서울북부지방법원 2021. 10. 12. 선고 2020나30208 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 5호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고는 E·화성시 소재 K주유소·천안 서북구 L 소재 충전소·공주시 M 소재 N 주유소·논산시 O 소재 P주유소를 실질적으로 운영하고 있다.

원고는 2017. 2.경 피고와 사이에 근로계약을 체결하고, 2017. 2. 21.부터 2018. 7. 21.까지 E 및 위 각 주유소 영업 관리업무, 새로운 주유소 신축을 위한 토지 매입 및 신축업무, 경매를 통한 주유소 취득업무를 담당하였다.

원고는 피고로부터 임금 3,425만 원을 지급받지 못하고 있으므로, 피고는 원고에게 3,425만 원 및 이에 대하여 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 근로계약을 체결한 적이 없다.

피고는 2017. 2.경 피고 운영의 주유소에 부과된 과징금 및 피고의 개인적인 민사소송에서 도움을 받고자 원고를 소개받았고, 그 출장비 및 수수료 명목으로 700만 원을 선지급하였다. 원고는 피고의 민사소송 서류를 작성하고, 피고의 형사소송에도 관여하였으나, 근로를 제공하지는 아니하였다. 단지 피고가 원고에게 수수료를 40회 정도에 걸쳐 모두 지급하였으므로, 지급할 의무도 없다.

피고가 원고를 채용 및 사용하였고 임금 3,425만 원을 지급하지 못하였다는 내용이 기재되어 있는 이 사건 근로계약서 및 확인서를 각 작성하여 원고에게 교부한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 사실 및 갑 제3, 4, 7, 8, 10 내지 20, 29 내지 32, 34, 35, 37 내지 45, 47 내지 54, 56 내지 61, 66, 80호증, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제24, 25호증의 각 1, 2, 갑 제33호증의 1 내지 8, 갑 제36호증의 1, 2, 3, 갑 제46호증의 1 내지 6, 갑 제55호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상과 제1심 증인 D의 일부 증언만으로는 다음에서 인정되는 사정에 비추어 원고가 피고로부터 위임받은 사무를 처리하는 계약을 체결한 것을 넘어서서 근로기준법의 적용을 받는 근로계약이 체결되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 인정사실 및 거시증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고에게 근로를 제공하기 시작하였다는 2017. 2. 21. 당시에는 근로기준법이 정한 바와 같은 근로계약서를 작성하지 아니하였는데, 원고는 피고의 구금 이후에서야 이 사건 근로계약서 및 확인서를 인쇄한 후 교도소에 수용 중인 피고를 방문하여 피고로부터 이 사건 근로계약서 및 확인서에 대한 서명을 받았는데, 통상적인 근로계약 체결 경위와는 달라 매우 이례적인 점, ② 원고는 근로계약을 체결하고 주유소 영업 관리업무, 새로운 주유소 신축을 위한 토지 매입 및 신축업무, 경매를 통한 주유소 취득업무를 담당하였다고 하고 있어 업무의 내용만을 진술하고 있을 뿐이지, 구체적인 근무시간, 근무장소, 휴무일 등 근무형태 및 근로조건 등을 알기 어려운 점(이 사건 근로계약서에는 근로조건이 기재되어 있으나, 사후적으로 작성된 것에 불과하다), ③ 이 사건 근로계약서에는 임금은 매월 5일에 500만 원을 지급하고 1일 1만 원씩의 식대를 지급받는 것으로 되어 있으나, 이 사건 근로계약서에는 사후적으로 작성된 것에 불과하고, [표 1]에 나타난 금융거래내역을 보더라도 매월 일정한 기일에 일정 비율의 돈이 거래된 적이 없어 임금을 500만 원으로 산정하여 지급하였다고 볼 수 없으며, 그 지급방식에 비추어 비용을 수시로 정산하는 방식으로 충분히 볼 수 있는 점, ④ [표 2] 순번 제1번과 같이 원고는 1,200만 원을 지급받았는데, 원고 주장과 같은 근로계약이 체결되었다면 피고가 [표 2] 순번 제1번의 기간에 상응하는 임금으로 500만 원만을 지급하면 충분하지 1,200만 원을 지급할 이유가 없으므로 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없는 점(원고 주장의 식대를 포함한다 하더라도 1,200만 원을 임금으로 볼 수 없다), ⑤ [표 2] 순번 제2번의 경우에도 원고는 600만 원을 지급받았는데, 원고 주장과 같은 근로계약이 체결되었다면 피고가 500만 원이 아닌 600만 원을 지급할 이유가 없는 점, ⑥ 피고 또는 E가 근로소득세를 원천징수하였다고 볼 흔적도 없는 점, ⑦ 원고의 업무 수행 과정에서 피고의 상당한 지휘·감독이 있었는지에 관한 흔적도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없다.

원고 주장과 같은 근로계약이 체결되었다고 볼 수는 없으나, 이 사건 근로계약서 및 확인서의 내용, 앞서 본 [표 1]과 [표 2]의 금융거래내역에다가 갑 제3, 4, 7, 8, 10 내지 20, 27 내지 32, 34, 35, 37 내지 45, 47 내지 54, 56 내지 66, 71 내지 75, 80호증, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제24, 25호증의 각 1, 2, 갑 제33호증의 1 내지 8, 갑 제36호증의 1, 2, 3, 갑 제46호증의 1 내지 6, 갑 제55호증의 1, 2, 3, 을 제3, 7호증의 각 기재 및 영상과 제1심 증인 D의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 피고와 사이에 피고가 수행하는 소송업무 수행을 보조하기 위한 업무, 주유소 관리 업무, 주유소 취득 업무 등에 관하여 구두로 위임계약을 체결하고, ② 원고는 그 각 업무를 수행하고, 피고로부터 위임대가를 수시로 지급받았다고 충분히 볼 수 있다.

피고는 이 사건 근로계약서 및 확인서를 작성함과 아울러 위임사무와 관련한 비용 및 대가를 최종 정산하여 3,425만 원을 지급하기로 하였다고 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 3,425만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고에게 3,425만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2018. 11. 14.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 11. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2017. 2.경 피고 운영의 주유소에 부과된 과징금 및 피고의 개인적인 민사소송에서 도움을 받고자 원고를 소개받았고, 그 출장비 및 수수료 명목으로 700만 원을 선지급하였다.

피고는 행정처분 문제, 민·형사소송에 관한 상의를 하면서 원고에게 자문을 구하였고, 원고는 그 과정에서 소송서류를 작성하여 주었으며, 그 경비 및 수수료를 피고로부터 지급받았으므로, 원고는 변호사가 아님에도 법률사무를 취급하여 변호사법을 위반하였다.

이 사건 확인서 및 근로계약서는 변호사법을 잠탈할 목적으로 작성되었으므로, 무효이다.

변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다. 변호사법 제109조 제1호는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다. 그리고 변호사법 제109조 제1호를 위반하여 소송 사건을 대리하는 자가 소송비용을 대납한 행위는 성격상 대리를 통한 이익취득 행위에 불가결하게 수반되는 부수적 행위에 불과하므로, 위와 같이 대납하는 소송비용을 소송 종료 후에 반환받기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 이익취득 약정과 일체로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 보아야 하고 이 부분만을 따로 떼어 효력을 달리한다고 볼 것은 아니다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결 참조).

이 사건에서 본다.

갑 제27, 28, 62 내지 66, 71 내지 75호증, 을 제3, 4, 6, 7호증, 을 10호증의 1, 2, 3의 각 기재를 종합하면, ① 신용보증기금은 대전지방법원 2016가합104283호로 피고를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였고, 피고는 변호사를 소송대리인으로 선임하여 응소하였는데, 그 소송대리인은 2017. 5. 31. 사임한 사실, ② 피고는 대전지방법원 천안지원 2017가합102603호로 Q, R, 유한회사 S, T, U, V, W, X, 주식회사 Y, Z, AA, 주식회사 AB, AC, AD, AE, AF를 상대로 손해배상의 소를 제기한 사실, ③ 피고는, (i) 2017. 9. 22. AG, AH을 수원지방검찰청 평택지청에 사기로, (ii) 2017. 9. 29. Q, R, T, U, V, W, X, Z, AA, AC, AD, AE, AF를 서울중앙지방검찰청에 사기로, (iii) 2017. 11. 20. AI, AJ을 서울중앙지방검찰청에 사기 및 변호사법위반으로 각 고소한 사실, ④ 피고는 청주지방법원 2018가단24394호로 AK, 주식회사 AL, AM을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였고, 피고의 소송대리인은 개인인 AN인 사실, ⑤ 피고는 대전지방법원 천안지원 2018가단100645호로 AO을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 피고의 소송대리인은 개인인 AN인 사실을 인정할 수 있다. 한편, 원고는 피고의 지시로 피고와 함께 청주지방법원 2018가단24394호 사건 및 대전지방법원 천안지원 2018가단100645호 사건의 소송서류를 작성한 사실은 자인하고 있다.

그러나 위 인정사실만으로 아래에서 인정되는 사정에 비추어 피고의 이 부분 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 ① 원고가 아닌 AN가 피고의 소송대리인으로 민사소송을 수행하기도 하였던 점, ② 원고가 아닌 변호사가 피고로부터 위임을 받아 소송을 수행하기도 하였던 점은 앞서 본 바와 같고, ③ 원고가 변호사법을 잠탈하여 피고를 대리하여 피고 주장의 민사소송 및 형사고소 사건을 실질적으로 처리하였다고 볼 흔적을 찾아보기 어려우며, 여기에다가 앞서 본 인정사실 및 거시증거를 종합하면, ④ 원고가 피고로부터 위임받아 처리하였던 주된 업무는 주유소 관리 업무, 주유소 시설 취득 업무였고, 피고가 수행하는 소송과 관련한 업무는 단지 피고를 보조하기 위한 업무로 주된 업무는 아닌 것으로 보이는 점만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 근로계약서 및 확인서를 직원인 C의 임금 또는 D의 대여금에 관한 내용인 것으로 잘못 알고 착오로 서명하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

을 제1호증의 기재는 다음에서 인정되는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 오히려 피고가 직접 이 사건 근로계약서 및 확인서에 서명한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 근로계약서 및 확인서의 기재 형상 및 그 내용에 비추어 피고가 착오에 빠졌다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 이준철 한성진

각주1) 송금인이 기재되어 있지 아니하나, E의 거래지점인 ‘세종 조치원 지점’에서 취급되었으므로, E가 송금한 것으로 볼 수 있다.

각주2) 송금인이 기재되어 있지 아니하나, E의 거래지점인 ‘세종 조치원 지점’에서 취급되었으므로, E가 송금한 것으로 볼 수 있다.

각주3) 송금인이 기재되어 있지 아니하나, E의 거래지점인 ‘세종 조치원 지점’에서 취급되었으므로, E가 송금한 것으로 볼 수 있다.