서울북부지방법원 2021. 1. 15. 선고 2020노1155 판결

서울북부지방법원

판결

사건

2020노1155

판결선고

2021. 1. 15.

서울북부지방법원

제4형사부

판결

【다시 쓰는 판결 이유】

피고인이 피해자로부터 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 합계 9,000만 원을 송금받은 것은 사실이다.

그러나 위 돈 중 2016. 10. 27.자 3,000만 원을 제외한 6,000만 원은 피고인이 N에게 속아 제주 제주시 J호텔 인테리어 공사(이하 '이 사건 인테리어 공사'라고 한다)를 하도급받을 수 있다고 믿고 그 예치금 명목으로 투자받은 것인바, 위 하도급계약을 통해 받을 것으로 예상되는 계약금과 이익금 등을 고려할 때 피해자에게 위 원금과 이익금을 반환하지 못한다고 인식할 수 없었고, 이후 피해자로부터 동의를 받아 이 사건 인테리어 공사에 필요한 계약금, 회사 운영 자금 등으로 사용한 것이므로 편취에 대한 고의가 없었다.

그리고 2016. 10. 27.자 3,000만 원은 피고인이 운영하는 서울 용산구 T에 있는 와인바 'U'에 대하여 투자받은 돈으로서 공소사실 기재와 같이 이 사건 인테리어 공사와 관련하여 교부받은 것이 아니고, 피해자가 원심 법정에서 증언한 내용과 같이 위 돈은 피해자가 아닌 I이 피고인에게 빌려준 돈으로 보아야 하므로, 피고인이 피해자를 기망하여 편취한 돈으로 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 피해자를 기망하여 인테리어 공사자금 명목으로 위 돈을 빌린 것이라고 보고 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 피해자로부터 원심 판시 범죄사실 기재 1,300만 원을 차용한 것은 사실이나, 피고인은 위 1)항과 같이 B으로부터 빌린 돈을 변제하기 위해 위 돈을 빌린 것이었고, 피해자도 피고인이 그와 같은 사정을 알고 있었으므로, 피고인은 피해자를 기망한 사실이 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 기존채무를 변제할 의도였음에도 피해자를 기망하여 인테리어 공사자금 명목으로 위 돈을 빌렸다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피해자가 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 B에게 3,000만 원을 이체하였고, 이에 관하여 피고인이 피해자에게 위 돈을 변제하겠다는 취지의 공증을 해준 것은 사실이다.

그러나 피고인은 피해자를 기망하여 인테리어 공사자금 명목으로 위 돈을 빌려 B에게 송금하도록 한 사실이 없고, B이 피고인에게 교부한 자신의 돈을 변제받을 생각으로 피해자에게 피고인의 인테리어공사 사업계획서를 보내고 '3,000만 원 정도는 사기를 당하더라도 금방 해결해주겠다. 믿어라'라고 말하는 등의 행위를 하여 이를 믿고 피해자가 위 돈을 송금하게 된 것이며, 피고인은 위 1)항과 같이 B에 대하여 채무를 부담하고 있었기에 B 대신 위 채무를 변제한다는 의사로 공증을 해준 것에 불과하다. 피해자는 경찰에서 피고인으로부터 직접 기망 당하였다는 취지로 진술한 바 있으나 검찰에서는 다른 취지로 진술한 바 있는 등, 그 진술은 일관성이 결여되어 그대로 믿기 어렵다.

그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인에 대한 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 B을 기망하여 공사대금 명목으로 합계 9,000만 원을 편취한 사실이 인정되므로 원심판결에는 피고인 및 변호인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.

제1심판결

내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 되는바, 원심은 위와 같은 피해자 B의 법정 진술의 신빙성이 인정됨을 전제로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였고, 증언의 신빙성에 관한 원심의 그러한 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다.

그러나 ① 피해자 B은 2016. 10. 7.경부터 2016. 10. 27.경까지 사이에 피고인에게 합계 9,000만 원을 송금한 반면, I은 그 후인 2016. 12. 7.에서야 피해자 B에게 돈을 송금한 점, ② 따라서, 피해자 B이 아닌 I이 피고인에게 빌려준 것이라고 피고인이 주장하는 3,000만 원은 이 부분 공소사실 기재 2016. 10. 7.자 3,000만 원 또는 2016. 10. 27.자 3,000만 원이 아니라 피고인이 2016. 12. 7. I로 하여금 피해자 B의 계좌로 3,000만 원을 송금하게 한 것을 가리키는 것으로 보이는 점(변호인도 '피해자 B이 나중에 입금한 3,000만 원은 와인 바와 관련된 것인데, B이 2016. 12. 7. I로부터 3,000만 원을 송금받으면서 I이 자신의 역할을 대체하도록 하였다'고 주장한다 ; 항소이유서 5면), ③ 피해자 B은 원심 법정에서의 증언 이후 '피고인에게 총 9,000만 원을 빌려주고 3,000만 원을 돌려받았는데, 그 3,000만 원은 피고인이 I에게서 3,000만 원을 빌리면서 피해자의 계좌로 입금하는 방식으로 변제하겠다고 말했던 것으로, 피해자가 피고인에게 6,000만 원을 빌려줬다는 변호인의 주장은 거짓이다'라는 내용의 진술서(공판기록 518면, 당심에서 증거로 채택하여 조사하였다)를 작성, 제출한 점 등에 비추어 보면, 피해자 B의 원심 법정진술은 '자신이 피고인에게 빌려준 9,000만 원 중 3,000만 원은 I의 돈으로 변제받았으므로 나머지 차용금은 6,000만 원이 되고, 위 3,000만 원은 피고인이 자신이 아니라 에게 변제해야 한다'는 의미에서 진술한 것으로 해석함이 타당하다고 판단된다.

그러나 수사보고(금융기관 회신자료 첨부) 및 금융거래내역, 수사보고(압수수색 검증영장 2차 집행 회신자료 첨부) 및 고객정보조회표 등 회신자료, 수사보고(C 명의 D은행 계좌 거래내역 분석 및 그 사용처 확인) 등에 의하면, 피고인은 2016. 10. 13. AA에게 개인채무 변제를 위해 4,168,561원을 송금한 것을 비롯하여 피해자 B으로부터 송금받은 돈 전부를 기존 채무 변제 등에 사용하였을 뿐 이 사건 인테리어 공사를 위한 예치금으로 사용하지는 않았던 것으로 보인다(위 수사기록 190~197, 203~250, 252~255면). 이에 대하여 피고인은 피해자 B으로부터 돈을 송금받은 후 그의 동의를 받아 위 돈을 예치금 용도로 사용하지 아니하고 다른 공사대금 등으로 사용하였다고 주장하나, 이는 피해자 B의 진술과 배치될 뿐만 아니라 N가 원심 법정에서 '피고인측으로부터 예치금 명의를 변경해달라는 요청은 없었다'고 진술하였고(공판기록 239면), 피고인이 실제 예치금으로 사용하기 위해 피해자로부터 돈을 투자받았다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없는 점, 피고인은 2016. 10. 7. 처음 피해자 B으로부터 3,000만 원을 송금받은 당일에 그 중 약 2,000만 원을 월세 등 명목으로 사용하였는바(위 수사기록 190, 252면), 그 시간적 간격에 비추어 피고인이 피해자 B으로부터 그 주장과 같이 동의를 받았을 것으로 보이지 않는 점 등을 고려할 때 그대로 받아들이기 어렵다[변호인은 '예치금 명의를 변경해주지 못한 것과 피해자 B이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 존재하지 않는다'는 주장도 하나(항소이유서 7, 8면), 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는바(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결), 피고인의 기망행위로 인하여 피해자 B이 위와 같이 돈을 교부한 사실이 인정되므로 위 주장은 이유 없다].

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 E을 기망하여 공사대금 명목으로 합계 1,300만 원을 편취한 사실이 인정되므로, 원심판결에 사실오인의 잘못이 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자 I을 기망하여 B 명의의 은행 계좌로 3,000만 원을 송금하게 함으로써 B에 대한 자신의 채무 3,000만 원의 지급을 면하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻은 사실이 인정되므로, 원심판결에는 사실오인의 잘못이 없다.

원심은, 피고인이 피해자 I과는 합의하였고, 동종 전과 및 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점은 인정되나, 범행을 인정하지 아니하는 점, 피해금액 및 피해자 수가 적지 않은 점, 피해금원을 일부 변제하기는 하였으나 상당한 금원이 변제되지 않은 점 등을 고려하여 형을 정하였다.

살피건대, 이 사건은 피고인이 변제할 의사와 능력이 없거나 피해자에게 고지한 용도와 다른 용도에 사용할 의사로 3명의 피해자들로부터 합계 1억 3,300만 원을 차용하여 편취한 것으로, 범행경위나 피해의 정도 등에 비추어 볼 때 죄질이 좋지 않다.

그러나, 피고인이 당심에 이르러 피해금액을 전부 변제하고 모든 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 과거 근로기준법위반죄로 약식명령을 3회 받은 것 외에 다른 형사처벌 전력이 없는 점, 현재까지도 사업을 계속하고 있는 등 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 분명해 보이는 점 등을 종합하여 보면 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다.

그렇다면 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 양형부당 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 증거의 요지 란에 "1. 증인진술서(B), 각 카카오톡 대화내용"을 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 B에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

형법 제62조 제1항(위 '3.

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 20일 ~ 2년 6월

앞서 본 바와 같은 여러 양형 조건들과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 건강상태, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소 및 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 허경호(재판장) 김성래 조진용

각주1) 피해자 B은 2016. 10. 7. 3,000만 원, 10. 14. 1,000만 원, 10. 17. 2,000만 원, 10. 27. 3,000만 원을 입금하였으므로, 이는 2016. 10. 27.자 3,000만 원을 가리킨다.

각주2) 동종경합범 이득액 합산 결과 유형이 1단계 상승하므로 형량범위 하한의 1/3 감경