서울북부지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022노1612 판결

항소인은 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하고(형사소송법 제361조의3 제1항), 그 기간 내에 항소이유서가 제출되지 아니하면 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다(같은 법 제361조의4 제1항).

피고인은 2022. 10. 31. 소송기록접수통지서를 송달받고도 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없다. 피고인은 항소이유서 제출기간이 지난 후인 2022. 11. 24.자 항소이유서에서 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 취지로 주장하였으나, 이는 항소이유서 제출기간 도과 이후의 주장으로서 적법한 항소이유가 되지 않는다. 직권으로 살펴보아도 원심판결에 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 다른 직권조사사유도 찾아볼 수 없다.

따라서 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하여야 하나, 3항에서 살펴보는 바와 같이 검사의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 유죄 부분 중 원심 판시 2018고단1988호의 죄 및 2021고단1644호의 죄를 제외한 나머지 각 죄 부분(배상명령 부분 제외) 및 무죄 부분 중 피해자 D에 대한 사기의 점을 파기하는 이상 위 부분에 관하여 별도로 항소기각 결정을 하지 않고, 원심판결의 무죄 부분 중 피해자 C에 대한 사기의 점에 관한 검사의 항소를 기각하면서 함께 원심판결의 유죄 부분 중 원심 판시 2018고단1988호의 죄 및 2021고단1644호의 죄 부분에 대한 피고인의 항소에 관하여 판결로 선고하기로 한다.

이 사건 공소사실 중 피해자 C에 대한 사기의 점(2019고단5603호 일부)과 관련하여, 피해자 C 등의 진술, 부동산등기부등본의 기재, 피고인이 제공한 담보물의 가치가 충분하지 않았던 점 등을 종합하면, 피고인이 보증금 7,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없음에도 위 피해자를 속여 담보가치 없는 부동산 공유지분에 후순위 근저당권을 설정해 주고 피해자 C이 보증금을 돌려받지 못한 채 BT에서 퇴거하도록 하여 보증금 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 얻은 사실이 인정된다.

피해자 D에 대한 사기의 점(2021고단2600호)과 관련하여, 피해자 D의 진술, 작업일보, 노무도급대금 합의내역서의 기재 등을 종합하면, 피고인이 일별로 인건비 등을 지급할 의사나 능력이 없음에도 위 피해자로 하여금 인력을 투입하여 작업을 하게 함으로써 3,442만 원 상당의 재산상 이익을 얻은 사실이 인정된다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판결하였는바, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(원심 판시 2018고단1988호의 죄: 징역 6개월, 원심 판시 2021고단1644호의 죄: 징역 10개월, 원심 판시 나머지 각 죄: 징역 3년 6개월)은 너무 가벼워서 부당하다.

[2019고단5603 일부](피해자 C에 대한 사기)

피고인은 2017. 7. 4.경 경기 가평군 BR 소재 토지 소유권을 AQ에게 이전하고, AQ로부터 인천 서구 BS 소재 BT의 영업권 및 시설물일체(유치권, 점유권 포함)를 이전받는 내용의 교환계약을 체결하였다.

피해자는 2016. 7. 28.경 위 'BT' 5층 남탕에 관하여 전소유자인 AQ와 보증금 7,000만 원, 임대기간 24개월로 하는 사우나 용역계약을 체결하였다.

피고인은 2017. 8. 31.경 위 BT 4층 사무실 내에서 피해자에게 'BT 5층 남탕을 비워주면 다른 사람에게 세를 주고 2017. 11. 30.까지 보증금 7,000만 원을 반환해주고, 담보가치 있는 강원 영월군 EW에 있는 임야에 7,000만 원 상당의 근저당권을 설정해주겠다'는 취지의 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 1억 원 상당의 체납세금이 있는 신용불량자로서 AQ로부터 위 BT를 인수하여 BT와 관련된 7,000만 원 상당의 체납 공과금 채무, 5억 원 상당의 임대차보증금 반환채무를 부담하게 되는 등 채무초과 상태에 빠져 약속한 날짜에 보증금을 반환해줄 의사와 능력이 없었고, 심지어 판시 2019고단5603호 범죄사실 기재와 같이 DC과 BT 5층, 남탕에 대하여 새롭게 사우나 용역 계약을 체결하고 받은 보증금도 약속과 달리 사우나 운영비 등 기타 경비로 사용할 수밖에 없을 정도로 경제적 상황이 좋지 않았다.

또한, 피해자에게 담보가치 충분하다고 설명한 강원 영월군 EW에는 이미 제1근저당권자가 존재할 뿐 아니라 공유자 EX의 공유지분(거래가액 1,500만 원)에 대한 담보권설정이므로 담보가치가 충분하지도 않았다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자에게 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 9. 1.경 7,000만 원 상당의 보증금을 반환받지 않은 채 위 BT5층에서 퇴거하게 함으로써 위 보증금 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은, 피고인은 피해자 C을 퇴거시키면서 강원 영월군 EW 임야 103,140㎡ 중 EX 명의의 103,140분의 9,917.5 지분에 관하여 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 피고인은 그 지분의 가치가 9,000만 원에서 1억 5,000만 원에 이른다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 EX가 위 지분을 2008. 12.경 1,500만 원에 매수하였고, 2015. 10.경 EY이 위 지분에 관하여 채권최고액 2,400만 원의 근저당권설정등기를 마친 것으로 등기부등본에 기재되어 있는 사실은 인정되나, EX가 실제 매수한 가격, EY의 실제 피담보채무액, 그리고 무엇보다도 2017. 8. 31.경 위 지분의 시가를 확인할 수 있는 객관적인 증거가 없는바, 위 인정 사실만으로는 피고인이 피해자 C에게 제공한 담보가 충분하지 않았다고 단정할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심이 설시한 사정을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

[2021고단2600]

피고인은 2020. 3.경 구미시 EZ에 있는 피고인 운영의 'FA' 나이트클럽에서, 인력용역업체를 운영하는 피해자 D에게 "나이트클럽 리모델링 공사 현장에서 철거 및 운반 작업을 진행할 작업인부를 투입해 주면 인건비 등을 일별로 결산하여 지급하여 주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 2009.경 주식회사 FC의 대표로서 예식장 사업을 하면서 약 84억 원 상당의 채무를 부담하게 되었고, 그 이후 자금조달 능력이 없는 상태에서 지속적으로 실현 가능성이 희박한 여러 가지 사업을 벌이면서 채무가 계속 증가함으로써 2018.경에는 신용불량 상태에 빠졌기 때문에, 피해자가 작업인부를 투입해주더라도 피해자에게 인건비 등을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2020. 3. 16.경부터 2020. 4. 10.경까지 사이에 위 리모델링공사 현장에 작업인부를 투입하여 철거 및 운반 작업을 하도록 하고 34,420,000원 상당의 인건비등을 지급하지 않음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자 D과 계약을 체결할 당시에 그 대금을 편취할 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 2020. 3.경 피해자 D을 기망하여 위 피해자로 하여금 2020. 3. 16.경부터 2020. 4. 10.경까지 사이에 공사현장에 인부를 투입하여 작업을 하도록 하고 3,442만 원 상당의 인건비 등을 지급하지 않음으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있고, 피고인에게 그 편취의 고의도 인정된다. 이와 달리 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

피해회복이 이루어지지 않았고, 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 피고인이 사기죄 등으로 처벌받은 전력이 많은 점 등은 불리한 정상이다. 한편 이미 판결이 확정된 사기미수죄, 사기죄 등과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법과 내용, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론 과정에서 드러난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 이 부분 원심의 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 피해자 D에 대한 사기의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결의 유죄 부분 중 원심 판시 2018고단1988호의 죄 및 2021고단1644호의 죄를 제외한 나머지 각 죄 부분과 위 무죄 부분은 상상적 경합범 내지 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 위 원심판결 부분은 파기를 면할 수 없다. 따라서 검사의 원심 판시 2018고단1988호의 죄와 2021고단1644호의 죄를 제외한 나머지 각 죄 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결의 유죄 부분 중 원심 판시 2018고단1988호의 죄 및 2021고단1644호의 죄를 제외한 나머지 각 죄 부분(배상명령 부분 제외) 및 무죄 부분중 피해자 D에 대한 사기의 점을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결의 무죄 부분 중 피해자 C에 대한 사기의 점에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 기각하고, 원심판결의 유죄 부분 중 원심 판시 2018고단1988호의 죄 및 2021고단1644호의 죄 부분에 대한 피고인의 항소 역시 위 제2항과 같은 이유로 이를 기각한다.

【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】