서울북부지방법원 2024. 10. 8. 선고 2023나38708 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결 제2쪽 아래에서 제7행의 “B이”를 “원고(반소피고) 보조참가인 B(이하 ‘B’이라고만 한다)이”로 고쳐 쓰고, 제3쪽 아래에서 제9행의 “변론 전체의 취지 (” 다음에 “원고는 을 제1호증에 대하여 피고가 이를 강제로 빼앗아 간 후 위·변조했다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 또한”을 추가하는 외에는, 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

원고가 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 중 피고로부터 80,500,000원(= 2020. 1. 31. 청구한 공사대금 중 3,500,000원 + 2020. 3. 24. 청구한 공사대금 77,000,000원)을 받지 못하였다. 가사 그렇지 않더라도 원고가 받아야 할 미지급 공사대금은 적어도 44,464,891원[= 약정공사대금 320,100,000원 - (피고가 원고에게 기지급한 금액 139,000,000원 + 작업자들에게 직불한 인건비 합계 64,365,000원 + E에게 직불한 금액 1,776,500원 + F에게 직불한 금액 7,443,609원 + 노동부 진정사건에 관하여 피고가 지출한 합의금 53,050,000원 + 근로기준법위반 형사재판에 관하여 피고가 지출한 합의금 10,000,000원)]이다. 따라서 피고는 원고에게 위 미지급 공사대금 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심 판결 제4쪽 아래에서 제7행의 “이 부분 청구는”을 “본소청구는”으로 고치는 외에는, 제1심 판결 제4쪽 제2행부터 아래에서 제7행까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원도급인 주식회사 J(이하 ‘J’라고 한다)와 피고 사이의 원도급계약상 공사대금이 감액되고 설계변경이 이루어짐에 따라, 피고와 원고 사이의 이 사건 하도급계약상 공사대금도 최종적으로 239,507,660원(부가가치세 포함)으로 감액하기로 합의하였다. 위 공사대금 중 피고가 원고에게 이미 지급하였거나 그 지급채무액에서 공제되어야 할 금액은 합계 309,369,259원(= 원고에게 지급한 금액 139,500,000원 + 원고가 동의한 피고의 직불금액 73,159,500원 + 원고의 이 사건 공사 지체 30일로 인한 지체상금 21,555,684원 + 노동부 진정사건에 관하여 피고가 지출한 합의금 52,840,000원 + 근로기준법위반 형사재판에 관하여 피고가 지출한 합의금 22,314,705원)이다. 이처럼 피고는 이 사건 하도급계약상 공사대금으로 원고에게 89,861,659원(= 309,369,259원 - 239,507,600원)을 초과 지급하는 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 이를 반환할 의무가 있다.<2>

그러나 다른 한편 위에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 여러 사정들, 특히 ○ 갑 제27호증의 기재에 의하면, 원고의 대리인 B은 2020. 4. 13. 피고에게 대금 감액 요구에 응하지 못한다고 통지한 바 있음을 알 수 있는 점, ○ 피고도 원고와 사이에 이 사건 하도급계약상 공사대금 감액에 관하여 명시적 합의가 이루어진 바 없음을 전제로 ‘원고가 피고로부터 정산내역서(을 11호증)를 받고도, 피고의 연락을 피하면서 대응을 하지 않았다’, ‘원고가 아무런 의사표시를 하지 않은 것은 정산내용에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 보아야 한다’고 주장할 뿐이고, 원고와 피고 사이에 묵시적으로라도 대금 감액 합의가 있었다고 볼 만한 사정에 관하여 제대로 주장·증명하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실과 을 제4, 11, 12, 24, 25호증 등 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 하도급계약상 공사대금을 감액하기로 하는 합의가 이루어졌다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고와 피고가 이 사건 하도급계약을 체결하면서 완공(예정)일을 2020. 2. 25., 지체상금률 1일 0.3%로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위에서 든 증거들과 을 제34 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 보면, 원고가 위 완공예정일이 경과하도록 이 사건 공사를 완성하지 못하였고, 2020. 3. 24.경에는 위 공사를 중단한 사실, 이에 피고가 2020. 3. 25.부터 3일간 근로자 L, M, N, O을 투입하여 이 사건 공사의 나머지 부분을 직접 시공한 사실이 인정되는바, 그에 의하면 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금의 액수는, 이 사건 공사의 지체일수 31일<5>에 해당하는 지체상금 29,769,300원[= 이 사건 하도급계약상 공사대금 320,100,000원(부가가치세 포함) × 지체일수 31일 × 지체상금률 0.3%]의 범위 내에서 피고가 구하는 21,555,684원이다.

이에 대하여 원고는 이 사건 하도급계약이 2020. 1. 31.경 해지되어 2020년 2월부터는 피고의 직영공사로 전환되었으므로 원고는 지체상금을 부담하지 않는다는 취지로 주장하나, 갑 제25호증, 을 제22, 23, 39, 40, 43호증의 각 기재에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 하도급계약이 2020. 1. 31. 해지되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 하도급계약에 따라 피고가 원고에게 지급하였거나 그 지급채무액에서 공제되어야 할 금액은 합계 309,369,889원[= 원고에게 지급한 금액 139,500,000원 + 원고에게 고용한 근로자들에게 피고가 직불한 임금 합계 148,314,205원(= 위 2)의 가)항 73,159,500원 ＋ 위 2)의 나)항 75,154,705원) + 지체상금 21,555,684원]으로서, 이 사건 하도급계약에 따른 약정공사대금 320,100,000원(부가가치세 포함)에 미치지 못하는바, 그밖에 피고가 이 사건 하도급계약에 따라 원고에게 지급해야 할 공사대금 채무액이 위 309,369,889원보다 작다고 볼 만한 다른 증거도 없다. 결국 위에서 인정한 사실과 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 하도급계약에 따라 원고에 대하여 부담하는 공사대금채무액을 초과하여 지출하는 손해를 입었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 그와 다른 전제에 선 피고의 반소청구는 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없으므로, 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 이에 대한 피고의 항소와 원고의 부대항소는 모두 이유 없으므로, 이를 각 기각한다.

판사 이상윤(재판장) 노호성 황기선

각주1) 원고는 미지급 공사대금으로 주위적으로 80,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을, 예비적으로 44,464,891원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는바, 위 각 청구는 그 목적물과 청구원인이 동일하고 다만 주위적 청구가 일부 받아들여지지 않을 경우에 대비해서 양적으로 일부 감축하여 예비적으로 청구하는 취지이다. 그러나 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하는데, 가분적 금전청구를 하면서 주위적 청구로 주장하고 있는 내용 중 일부가 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 금액만을 줄여서 예비적으로 주장하는 청구는 주위적 청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 않아 소송상 예비적 청구라고 할 수 없으므로(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조), 원고의 위 예비적 주장은 원고의 주위적 청구에 흡수된 하나의 청구로 본다.

각주2) 피고의 주장 취지가 분명하지 아니하나, 선해하여 정리하였다.

각주3) 피고는 그 주장의 위 보수공사비 부분을 반영하여 반소청구취지를 확장하지는 아니하였다.

각주4) 근로기준법 제44조의2

각주5) 31일 = 2020. 2. 26.부터 2020. 3. 24.까지 28일 + 2020. 3. 25. 이후 3일