서울서부지방법원 2009. 5. 20. 선고 2008가합9020 판결

원고가 2007. 8. 16. 피고회사에 1억 1,000만원을 이자 월 2%, 변제기 2007. 9. 30.로 정하여 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 기재에 의하여 인정되므로, 피고는 원고에게 위 차용금 1억 1,000만원 및 이에 대하여 2007. 8. 16.부터 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 이자를 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 시장가격 25억 4,000만원인 피고회사 소유 D를 20억원에 매각하고, 시장가격 1,654,930,650원인 서해선박 소유 E를 12억원에 매각함으로써 피고회사에게 차액 994,930,650원의 손해를 입혔고(피고회사가 100% 출자하였으므로 피고회사의 손해라고 주장함), 원고가 보관 중이던 피고회사의 계좌에서 2억원을 인출하여 이를 횡령하였다고 주장하며, 원고에 대한 위 손해배상채권 합계 1,194,930,650원으로 원고의 대여금 및 그 이자채권을 상계한다고 주장한다.

원고가 2007.경 피고회사 소유 D와 피고회사가 100% 출자한 서해선박 소유 E를 보고예선에 매각한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 D의 시장가격이 25억 4,000만원, E의 시장가격이 1,654,930,650원이라는 점에 관하여는 갑 제7호증의 3, 4, 을 제2, 3호증, 을 제7, 8호증의 각 기재, 증인 F의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 시장가격을 전제로 하는 피고회사의 위 자동채권주장은 이유 없다.

을 제6호증의 기재, 증인 F의 증언에 의하면 원고가 2007. 5. 3. F에게 지시하여 피고회사의 입출금계좌에서 원고 처 G의 계좌로 합계 2억원을 송금한 사실, 위 계좌는 F 명의로 개설되었으나 이는 피고회사의 입출금계좌이므로 피고회사의 전무인 원고가 이를 관리하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 계좌에 입금된 피고회사의 자금은 원고가 이를 보관하는 지위에 있었다고 할 것이고 원고가 자신이 보관 중이던 피고회사의 자금을 자신의 처에게 송금한 이상 이는 특별한 사정이 없는 한(원고는 위 송금에 대하여 E 매각시 중개수수료 1억원과 매수인의 대출금 1억원을 자신의 처 명의 계좌를 통하여 송금받아서 다시 중개인 및 매수인에게 지급한 것이라는 취지로 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다) 횡령으로서 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고회사에게 손해배상으로 위 2억원 및 이에 대한 불법행위일인 2007. 5. 3.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 피고회사에 대한 대여금채권의 변제기는 2007. 9. 30.이고 피고회사의 원고에 대한 손해배상금 채권의 변제기는 불법행위일인 2007. 5. 3.이므로 위 각 채권은 2007. 9. 30. 상계적상에 있었다 할 것이고, 피고회사가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고의 대여금채권{상계적상일까지의 이자 3,327,123(= 110,000,000×0.24×46/365원, 원미만 버림)원 및 원금 1억 1,000만원}은 상계적상일인 2007. 9. 30.에 소급하여 피고회사의 위 손해배상금 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이다.

따라서 피고회사의 상계주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 원고의 대여금채권은 상계로 모두 소멸하였으므로 원고의 대여금청구는 이유 없다.

원고는 2002. 1. 1. 피고회사에 입사하여 2007. 9. 30.까지 근무하고 퇴사하였고, 피고회사는 세무서에 원고에게 지급하여야 할 퇴직금을 4,250만원으로 신고하였으므로 위 퇴직금 4,250만원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고회사는, 원고는 피고회사에서 근무할 당시 사실상 대표이사의 직무를 수행하였으므로 근로자에 해당하지 않고, 임원의 퇴직금에 관해서는 정관에 따라 주주총회의 결의가 있어야 하나 이에 관한 주주총회 결의는 없었으므로 원고는 피고회사에 퇴직금을 청구할 수 없다고 다툰다.

먼저 원고가 근로기준법상의 근로자인지 여부에 관하여 보건대, 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 보면, 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 2의 기재, 이 법원의 여수세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고는 피고회사의 등기임원이 아니었던 사실, 피고회사가 원고에게 월 급여를 지급하면서 소득세 등을 원천징수한 사실, 피고회사가 여수세무서에 원고의 퇴직금을 4,250만원으로 산정하여 신고한 사실이 각 인정되기는 하나, 다른 한편 을 제6, 10, 17, 18호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고회사의 전무로서 최종결재권자였던 사실, 피고회사의 등기상 임원으로는 대표이사 H, 이사 F, I, 감사 J이 등재되어 있었으나 H, I, J은 피고 C의 친인척들로서 실제 피고회사의 경영에는 관여하지 아니하였고 이사 F은 원고의 지시를 받아 피고회사의 영업을 담당한 사실, 원고는 위 등기이사들보다 많은 임금을 받았던 사실, 원고가 F 명의로 개설된 피고회사의 자금입출금계좌를 관리하였고 그밖의 자금집행, 직원채용, 급여책정 등도 원고가 최종결재권자로서 결정하였던 사실, 피고회사가 금융기관에 대하여 부담하는 채무에 대하여도 원고가 연대보증인으로 입보하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 앞서 인정한 사실관계만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 원고가 근로기준법상의 근로자임을 전제로 하는 원고의 퇴직금 청구도 이유 없다.

원고는, 자신이 피고회사에 재직할 당시 피고회사가 금융기관에 부담하는 채무에 연대보증인으로 입보하였는데, 피고회사는 원고가 퇴사할 무렵인 2007. 9. 14. 위 각 연대보증계약의 해지절차를 이행하기로 약정하였음에도 피고회사가 이를 이행하지 아니하여 원고에게 보증책임을 부담할 위험을 계속 야기하고 있는바, 원고와 피고회사 사이에서 이는 채무의 이행기가 도래한 경우와 마찬가지이므로 사전구상의 법리를 유추하여, 또는 연대보증해지약정 위반에 의한 채무불이행책임에 의하여, 피고회사는 원고에게 보증채무 잔액 14억 4,000만원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

원고가 피고회사에 재직할 당시 피고회사의 금융기관에 대한 채무에 연대보증인으로 입보한 사실, 피고회사와 원고는 2007. 9. 14. "원고가 피고회사에 근무하면서 산업은행, 신용보증기금, K은행, 기업은행 등 금융권에 제공한 연대보증에 대하여 2007. 12. 31.까지 연대보증에서 해지하여 주기로 협약한다"는 내용의 약정서를 작성한 사실, 현재 다음과 같은 보증채무가 남아 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 기재, 이 법원의 신용보증기금 광주지점장에 대한 사실조회결과에 의하여 인정할 수 있다.

-다음-

보증번호 : L

보증금액 : 2,880,000,000원

보증잔액 : 1,440,000,000원

보증기간 : 2005. 6. 23. – 2015. 12. 20.

입보일자 : 2005. 6. 23.

위 사실관계를 기초로 원고의 사전구상 주장에 관하여 보건대, 수탁보증인의 주채무자에 대한 구상권행사는 사후구상이 원칙이지만 주채무의 이행기가 도래한 경우 등의 예외적인 경우에는 사전에 구상할 수 있으나(민법 제442조 제1항), 주채무자인 피고 회사가 수탁보증인인 원고에게 연대보증 해지에 협조하겠다는 약정을 체결하였다는 사정은 위 예외사유 중 어느 것에도 해당하지 않고, 이를 위 예외사유들과 동일시하여 사전구상권을 유추할 사유로 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 연대보증 해지에 협조하겠다는 위 약정위반을 이유로 한 원고의 손해배상청구에 관하여 보더라도, 피고회사의 약정 위반으로 인하여 원고의 손해가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 원고의 위 주장도 이유 없다.

원고는 M과 함께 2001. 11. 21. N 주식회사(대표이사 C, 현재 주식회사 O으로 명칭 변경)와 사이에 피고회사를 공동으로 인수하여 이익을 배분하는 내용의 공동투자계약을 체결하였고, 그 후 계약내용을 변경하여 매년 피고회사의 이익금을 정산하여 그 중 10%에 상당한 금액을 원고가 지급받기로 약정하였는데, 위 공동투자계약의 당사자는 N 주식회사로 표시되었으나 위 회사는 피고 C 1인이 지배하는 회사로서 위 계약의 당사자는 실질적으로는 피고 C이므로 피고 C은 원고에게 피고회사의 현재까지의 순이익 합계 3,619,985,623원 중 10%인 361,998,562원을 이익분배금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

2001. 11. 21. N 주식회사를 갑으로 하고, 원고와 M을 을로 하여 갑을간에 피고회사를 인수하여 이익을 배분하는 내용의 투자계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정할 수 있으나, 나아가 위 계약의 갑측 당사자가 실제로는 위 회사가 아니라 위 회사의 대표이사인 피고 C이라거나 위 회사의 법인격이 형해화되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장진훈(재판장) 윤정인 조서영