서울서부지방법원 2013. 10. 31. 선고 2013노1050 판결

피고인이 피해자 G으로부터 돈을 차용한 것은 피고인의 장인 D이 운영하는 식당의 운영비 명목으로 차용한 것이었고, 위 식당의 영업이익으로 차용금을 변제할 수 있었으나 경제적 불황으로 인하여 수입이 급감하여 피해자에게 차용금을 변제하지 못하였을 뿐 피해자를 기망하였거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어려움에도 불구하고, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 무거워서 부당하다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 G은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 피고인의 구체적인 기망행위에 대하여 일관되게 진술하고 있고, 피해자의 진술에 달리 그 신빙성을 배척할 만한 사유를 찾아보기 어려운 점, 피해자 G이 각 돈을 교부할 당시의 피고인의 재정상태 등에 비추어, 피고인이 피해자 G으로부터 각 교부받은 금원을 반환하기로 약정한 방법이나 시기는 객관적으로 불투명한 것으로 보이고, 피고인도 충분히 그러한 사정을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인은 장인인 D으로부터 식당의 운영을 위임받아 자신의 계산으로 식당을 운영하였고, 피해자로부터 운영자금 명목 또는 이사자금 명목으로 돈을 차용한 점, 피해자로부터 돈을 차용할 당시에 피고인은 신용불량자로 피고인 명의로 은행계좌를 개설하여 사용할 수 없는 상태였고 달리 재산이 없었는데 위와 같은 사정에 대하여는 피해자에게 고지하지 아니한 점, 당시에 식당 운영과 관련하여 고정비용으로 월 2,500만 원 정도가 소요되었고, 식당의 평균 월 매출액이 2,500만 원 정도로 경영의 어려움이 있었던 점 등을 종합하면, 피고인은 적어도 미필적으로나마 식당 운영이 어려워 피해자에게 약속한 돈을 제때에 반환하지 못할 수도 있다는 편취의 범의로써 막연하게 식당 운영이 잘 될 것이라고 생각하면서 피해자로부터 차용금 명목의 돈을 편취하였다 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법은 없으므로, 이 부분에 관한 피고인의 항소이유 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고인이 이 사건 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 인정하지는 않지만, 피고인은 근로기준법위반죄로 1회 벌금형의 처벌을 받은 외에는 다른 범죄전력이 없는 점, 원심에서 1,500만 원을 공탁하고 당심에서 4,210만 원을 추가로 공탁하여 피해자에게 피해액 전액을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단되므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.