서울서부지방법원 2014. 10. 7. 선고 2014고합43 판결

피고인 AO : 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항[2007. 5. 15.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[2007. 5. 15.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 제외한 나머지 각 사기의 점, 징역형 선택]

피고인 A : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)

피고인 AO : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 업무상 횡령죄 상호간)

피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(2007. 3. 20.자 사기죄, 2009. 7. 23.자 사기죄와 판결이 확정된 사기죄, 근로기준법위반죄, 횡령죄 상호간)

피고인 AO : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]

피고인 A : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[2007. 3. 20.자 사기죄, 2009. 7. 23.자 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 2007. 3. 20.자 사기죄에 정한 형에 경합범 가중]

피고인 AO : 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형기준을 일응의 참고자료로 활용함 [권고형의 범위] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) > 감경영역(징역 1년 6월 ~ 4년) [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 나. 피고인 A 1) 2007. 3. 20.자 사기, 2009. 7. 23.자 사기 : 이 부분 범죄는 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형기준을 일응의 참고자료로 활용함 [권고형의 범위] 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) > 감경영역(징역 10월 ~ 2년 6월) [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 2) 2012. 1. 26.자 사기 [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 감경영역(징역 1월 ~ 1년) [특별감경인자] 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 2. 선고형의 결정 가. 피고인들은 서로 또는 제3자와 공모하거나, 단독으로 피해자를 기망하여 금전을 편취하고, 채권가압류, 임의경매신청 등을 취하받았으며, 대여금의 변제기일을 연장받았다. 피고인 AO의 편취액은 1,500,000,000원에 이르고, 피고인 A의 편취액은 300,000,000원 이상에 이르는 점, 피고인들은 피해자가 최소한 대여원금은 확실하게 돌려받을 수 있는 것처럼 착오하도록 하기 위해, 처의 동의를 받지 않은 채 위조된 근저당권설정등기 관련 서류를 교부하여 무효인 근저당권설정등기를 마쳐주거나, 신탁회사에 대하여 효력을 주장할 수 없는 공급계약서를 만들어 피해자에게 교부하는 등 그 범행수법이 불량한 점, 피해자가 피고인들에 대한 강력한 처벌을 희망하고 있는 점 등을 고려할 때, 피고인들에 대한 실형의 선고가 불가피하다.

다만, 피해자가 이 사건 피해 이후 약 7년간 위 15억 원에 대한 대출이자를 계속하여 지급하여 왔고, 강제집행 등을 통한 피해회복 과정에서 추가적인 비용을 지출한 것을 고려하더라도, 이 사건 범행 이후 피고인 AO이 피해자에게 약 9억 원, 피고인 A가 약 3억 2,000만 원을 변제함으로써 피해가 일정 부분 회복되었다고 볼 수 있는 점, 피해자 또한 단기간에 고수익을 얻으려는 허황된 욕심으로 상식에 어긋나는 정도의 기망행위에 속아 넘어간 것으로서 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있다고 볼 수 있는 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 및 피고인들의 주장에 대한 판단 [전제사실] 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다.

피고인 A는 같은 날, '수취인 S', '액면 600,000,000원', '발행인 G', '연대보증인A, AO, DF', '지급기일 일람출급'으로 된 약속어음 공정증서(이하 '2007. 3. 20.자 공정 증서'라 한다)를 작성하여, 피해자에게 교부하였다(피고인 A는 G의 대표이사이자 AO의 대리인의 지위에서 위 공정증서를 작성하였다).

피고인 A는 그 무렵 피해자에게 '목적물 I 1006호', '매수인 S', '매매대금 6억 원정 완불'이라고 기재된 2007. 3. 14.자 I 공급계약서를 교부하였다.

피해자는 위 사업계약에 따라 2007. 5. 15. 피고인 AO의 처 CZ의 소유인 서울 용산구 DM 외 7필지 지상 CY아파트 211동 1701호(이하 '이 사건 CY아파트'라 한다)에 관하여 채권최고액 1,000,000,000원, 채무자 CZ, 근저당권자 피해자로 된 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정받음과 동시에 피고인 AO에게 450,000,000원을 송금하였고, 2007. 5. 21. 피고인 AO에게 780,000,000원을 송금하였다 다. 한편, 피해자는 위 450,000,000원을 송금한 다음날인 2007. 5. 16. 피고인 AO으로부터 134,660,000원을 반환받았고, 위 780,000,000원을 송금한 때로부터 약 10일이 경과한 2007. 6. 1.경 피고인 AO으로부터 150,000,000원을 반환받았다.

CZ은 2009. 6. 15. 피해자를 상대로 서울서부지방법원 2009가단35401호로 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소등기청구의 소를 제기하였고, 2009. 6. 19. 위 가압류결정에 대하여 가압류이의신청을 하였다.

위 합의에 따라 피해자는 2009. 7. 23.경 CZ에 대한 채권가압류신청과 이 사건 CY 아파트에 대한 임의경매신청을 취하하였고, CZ은 그 무렵 이 사건 근저당권에 대한 말소등기 청구의 소를 취하하였다. [무죄부분] 1. 피고인 A에 대한 2007. 5. 15.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 공소사실의 요지 피고인 A는 판시 제1항과 같이 AO과 공모하여 피해자로부터 3억 원을 편취한 직후, AO과 함께 피해자에게 "울산 남구 CW 일원에서 아파트 2개동 신축사업을 진행하고 있는 CX 주식회사를 인수하여 아파트 신축사업을 하려고 하는데, 법인인수자금 500,000,000원, 은행연체이자 450,000,000원, 설계변경비 및 용역비 200,000,000원, 개발부담금 및 제세공과금 50,000,000원, 설계변경 및 용역비 200,000,000원 등 합계 1,200,000,000원이 필요하다. 돈을 빌려주면 위 돈을 위 용도에 사용하여 수익을 남겨 2007. 8. 31.까지 원금 12억 원을, 2007. 11. 30.까지 수익금 1,700,000,000원을 반환하겠다. 담보로 서울 용산구 CY아파트 211동 1701호에 근저당권을 설정해 주겠다"고 말하였다. 그러나 사실은 위 CY아파트 211동 1701호는 AO의 처 CZ의 소유였는데, CZ으로부터 근저당권설정을 해도 좋다는 허락을 받은 사실이 없었고, 피고인들은 피해자로부터 받은 돈을 위 용도대로 사용할 생각이 없었고, 위와 같이 약속한 날짜까지 합계 2,900,000,000원이나 되는 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인 A 및 AO은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 5. 15.에 450,000,000원을, 같은 해 5. 21. 에 780,000,000원을 CU 명의의 하나은행 계좌를 통하여 송금받고, 그 중 초과 송금된 30,000,000원을 2007. 5. 16. 피해자에게 재송금하여 줌으로써 합계 1,200,000,000원을 편취하였다.

피해자에게 AO을 소개하고, 피해자와 AO의 계약에 대하여 연대보증을 한 사실은 인정한다.

다만, 피해자로부터 위 계약과 관련하여 금원을 받은 적이 없고, AO과 울산 CW 사업을 동업하거나 위 사업에 관여하지 않았으므로 AO이 위 계약 당시 피해자에게 약속한 돈을 갚을 의사나 능력이 없었는지 알지 못한다.

피해자에게 연대보증인으로서 민사책임을 지는 것은 별론으로 하고, 피고인의 행위만으로는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 인정할 수 없다.

피고인 A가 'AO이 이 사건 CY아파트의 소유자인 CZ으로부터 근저당권설정을 해도 좋다는 허락을 받은 사실이 없다' 는 것을 인식하였는지 여부 검사가 제출한 증거만으로는 'AO이 이 사건 CY아파트의 소유자인 CZ으로부터 근저당권설정을 해도 좋다는 허락을 받은 사실이 없다'는 것을 피고인 A가 당시 인식하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 오히려 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 피고인 A는 이를 몰랐던 것으로 보인다. 1 비록 피고인 A가 울산 CW 사업에 관하여 피해자에게 투자권유를 하면서 사업에 대하여 설명을 하였고, 2007. 5. 10.자 사업계약서에 연대보증인으로 날인하기는 하였으나, 울산 CW 사업은 AO이 주도적으로 추진하던 사업이었고, 그에 따라 2007. 5. 10.자 사업계약상 피해자에게 제공하기로 약속된 담보는 AO의 처 CZ의 소유이던 이 사건 CY 아파트였다. 2 AO은 피해자에게 이 사건 CY아파트에 대한 근저당권설정등기를 마쳐주기 위해서, 그 용도를 고지하지 아니한 채 CZ으로부터 CZ 명의의 인감증명, 신분증 및 인감도장을 교부받은 다음, 근저당권설정에 필요한 서류를 위조하여 피해자에게 제공하였고(수사기록 제305쪽, 제3회 공판조서 등 참조), 피해자는 위와 같이 위조된 서류에 기초하여 근저당권설정등기를 마친 다음 AO에게 금원을 송금하였다. 3 AO이 위와 같이 CZ으로부터 인감증명 등을 교부받아 근저당권설정에 필요한 서류를 위조하는 과정에 피고인 A가 관여하였다는 점을 인정할 자료가 없고, 이와 같이 남편이 시행하는 사업의 자금을 조달하기 위하여 부인 명의로 된 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주는 것이 이례적인 경우라고 보이지는 않고, AO이 근저당권설정에 필요한 서류를 구비하여 온 이상, 피고인 A로서는 근저당권설정자인 CZ의 진정한 의사를 확인하는 것은 부부인 AO과 CZ 사이의 내부적인 문제라고 생각하여 더이상 관여하지 않은 채, 위 근저당권설정등기에 어떠한 법적 하자도 없는 것으로 생각하였을 가능성이 크다.

피고인 A가 'AO이 피해자로부터 받은 돈을 위 용도대로 사용할 생각이 없다'는 것을 인식하였는지 여부 검사가 제출한 증거만으로는 'AO이 피해자로부터 받은 돈을 위 용도대로 사용할 생각이 없다'는 것을 피고인 A가 당시 인식하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 오히려 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 AO은 피해자로부터 받은 돈을 당초의 용도대로 사용하였던 것으로 보인다. 1 AO은 CU을 대표하여 2007. 6. 1., 울산 CW 사업을 시행하던 CX 주식회사(이하 'CX'이라 한다)로부터 위 사업에 관한 토지 소유권 및 사업권 일체를 142억 원에 매수하되, 그 중 120억 원은 CX의 저축은행에 대한 기존 PF대출금 채무를 인수하고, 계약금 7억 원은 계약 당일 현금으로 지급하고, 중도금 10억 원은 re-PF 발생시 현금으로 지급하고, 잔금 5억 원은 준공 무렵 대물변제로 지급하기로 하였다(이하 '2007. 6. 1.자 사업권 양수계약'이라 한다). 2 이 사건 사업권 양수계약 제2조 2)의 1항에는 '계약금 7억 원을 지급받음과 동시에 CX은 미납입 제세공과금, 솔로몬 상호저축은행 및 신라 상호저축은행 PF정상이자 및 연체이자를 CX의 비용으로 처리하여야 한다'라고 기재되어 있다. 3 피고인 AO은 2007. 5. 16. 피해자에게 130,000,000원, 2007. 6. 1. 피해자에게 150,000,000원 합계 280,000,000원을 반환하여, 그 중 공소사실에서 이미 제외된 30,000,000원을 제외하면 공소사실 기재 1,200,000,000원 중 250,000,000원을 피해자에게 반환하였다. 따라서 피고인이 피해자로부터 교부받은 금전 중 실제로 활용 가능한 금원은 950,000,000원이었던 것으로 보인다. 4 피고인 AO은 2007. 6. 1.부터 2007. 9. 10.까지 울산 CW 사업과 관련하여 아래와 같이 합계 약 1,100,000,000원의 비용을 지출하였고(수사기록 제436쪽 이하 참조), 그 외에도 직원 DN 외 2인의 급여, 대표이사 공과잡비, 비품구입 외 경비 등으로 약 1억 원 내외의 비용을 지출하여, 위 사업과 관련하여 약 1,200,000,000원을 지출하9 였다. 5 비록 위와 같이 사용된 내역이 2007. 5. 10.자 사업계약서에 기재된 자금집행용도 즉, '법인인수자금 : 500,000,000원, 은행연체이자 : 450,000,000원, 개발부담금 및제세공과금 : 50,000,000원, 설계변경 용역비 : 200,000,000원(합계 1,200,000,000원)'과 일부 다르기는 하다. 그러나 위 2항에서 본 바와 같이 2007. 6. 1.자 사업권 양수계약상 양도인인 CX이 계약금 수령과 동시에 은행연체이자를 납부하기로 약정하였으므로, 양수인인 CU이 계약금 지급을 갈음하여 CX이 납부하여야 할 연체이자를 대납하는 것도 계약금 지급의 한 방법이라고 볼 수 있다. 결국 AO은 연체이자로 합계 약 780,000,000원(위 표의 순번 1, 2, 10, 11, 12), 인수대금으로 약 150,000,000원(위 표의 순번 3, 4, 8, 9) 합계 930,000,000원을 지급하였고, 이는 위 계약서에 기재된 법인인수자금 및 은행연체이자 합계 950,000,000원에 가까운 금액이다(나아가 앞서 본 바와 같이 위 계약서의 '자금집행용도'란에 기재된 금액의 합계는 1,200,000,000원인 반면, 피해자는 1,200,000,000원 중 250,000,000원을 이미 반환받아간 점을 고려하면, AO에게 위 계약서의 자금집행용도에 기재된 금액 그대로 지출하기를 기대할 수도 없다).

피고인 A가, 'AO이 약속한 날짜까지 합계 2,900,000,000원이나 되는 돈을 갚을 의사나 능력이 없다' 는 것을 인식하였는지 여부 검사가 제출한 증거만으로는 'AO이 약속한 날짜까지 합계 2,900,000,000원이나 되는 돈을 갚을 의사나 능력이 없다'는 것을 피고인 A가 당시 인식하고 있었다는 점을 인정하기 어렵다. 오히려 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 피고인 A 및 AO은 주관적으로는 울산 CW 사업의 성공가능성을 믿었던 것으로 보이고, 객관적으로도 2007. 5. 10.자 사업계약 체결 당시 울산 CW 사업이 전혀 사업성이 없었던 사업은 아니었던 것으로 보인다. 1 AO은 2007. 6. 1. CX과 사업권 양수계약을 체결하고, 그 대금 중 일부로 약 9억 원 가까이 지출하였다. 2 AO은 피해자가 대여한 금원 외에도 이 사건 사업에 관하여 자기 자신의 비용으로 약 250,000,000원(= AO이 지출한 총 비용 1,200,000,000원 - 피해자가 AO에게 대여한 금원 중 반환받은 부분을 뺀 나머지 금액 950,000,000원)을 추가로 지출하였다. 3 AO이 그와 같이 비용을 지출하였음에도 불구하고 울산 CW 사업이 제대로 진행되지 아니하고 현재까지 아무런 결과가 나오지 않은 것은 그 무렵 분양가 상한제 시행, 부동산 경기의 침체 등으로 인하여 기대수익이 감소되는 등의 요인으로 사업성이 현저하게 떨어지게 되었기 때문으로 보이고, 피고인 A 및 AO이 피해자와 2007. 6. 1.자 사업계약을 체결하고 1,200,000,000원을 차용할 당시부터 이미 그와 같은 요인이 분명하게 드러났던 것은 아닌 것으로 보인다.

피고인 A 피해자에게 판시와 같이 말하고 3억 원을 받은 사실은 있으나, 당시 변제할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 범의가 없다.

관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조).

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모·공동하여 판시와 같이 피해자를 기망하고 피해자로부터 3억 원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

피해자의 진술내용 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 아래와 같이 진술하고 있다. 1 피고인들은 2007. 3.경 '죽전동 타운하우스를 신축하려고 하는데 사업자금이 필요하다. A가 수원에 3층짜리 I 상가건물을 신축하여 분양하고 있는데 분양이 잘 안되어 당장 돈이 없다. 3억 원을 빌려주면 원금 이외에 이자 명목으로 3억 원을 지급하겠다. 2007. 7. 31.까지 5억원, 2007. 8. 31.까지 1억 원을 갚겠다. 그 전이라도 죽전동사업을 위한 PF자금이 나오면 즉시 갚겠다'고 말하였다. 2 같은 날 피고인들은 '돈을 빌려주는 것에 대한 담보로 I 1층 상가를 주겠다. I1006호의 분양대금이 원래 12억 원 가량 되는데, 약속한 대로 돈을 갚지 못하면 6억 원에 넘겨주겠다'라고 말하였다. 3 이에 2007. 3. 20.경 피고인들로부터 2007. 3. 20.자 약정서와 2007. 3. 20.자 공정증서를 교부받은 다음 피고인 A에게 합계 300,000,000원 지급하였고, 그무렵 피고인들로부터 I 1006호에 관하여 '매매대금 6억 원 완불'이라고 기재된 2007. 3. 14.자 I 공급계약서도 교부받았다. 4 피고인들이 제시한 죽전동 타운하우스 신축현장에 찾아가거나 사업수익성 등을 확인해보지는 않았다. 담보로 I 1006호의 소유권을 넘겨주겠다고 했고, 위 상가의 분양가가 약 12억 원이 된다고 하여, 피고인들이 돈을 갚지 않더라도 원금 보장이 될 것이라고 생각했기 때문이다. 5 I 1006호가 담보가 안 된다는 것을 알았다면 절대 돈을 빌려주지 않았을 것이다.

DF의 진술내용 2007. 3. 20.자 약정서에 연대보증인으로 날인한 DF은 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 1 2007년경 피고인들이 '같이 사업을 한다'고 말하여 수원 사무실에서 피고인들을 같이 만났다. 2 피고인들은 죽전동 타운하우스 사업 분양대행권을 주기로 하고 돈을 투자해달라고 하였는데, 돈을 투자하지는 못하고 대신 피해자를 피고인들에게 소개시켜주었다. 3 피고인들이 피해자로부터 300,000,000원을 차용한 명목은 죽전동 타운하우스 사업이 맞고, 피고인들은 위 사업에 관하여 현대건설이 작성한 시공의향서를 보여주기도 했다. 4 피고인들로부터 '300,000,000원 차용금 채무에 대하여 연대보증을 해달라. 연대보증을 해주면 죽전동 타운하우스 사업 분양대행권을 주겠다'는 취지의 제안을 받고 위 약정에 연대보증인으로 날인하게 되었다.

피고인 A의 진술내용 피고인 A는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술한 바 있다. 1 피고인 AO과 함께 G의 명의로 수원 I 분양사업을 시행하였다. 피고인 AO이 G의 감사로 되어 있었지만 실제적으로 일을 같이 해서 풀어나가려고 했다. 2 피해자에게 300,000,000원을 빌려달라고 말할 때 피고인 AO과 같이 가서 말하였고(수사기록 제388쪽), 피고인 AO은 옆에서 '죽전동 타운하우스 사업을 이렇게 하고 있으니 300,000,000원 정도를 도와달라'는 취지로 말하였다. 3 죽전 타운하우스 사업에 필요하다고 말하고서 돈을 빌린 것은 맞다. 그러나 실제로 죽전 사업에 사용하지는 않았고, 마침 G에서 자금이 필요하여 G에서 직원 월급 등으로 모두 사용했다(수사기록 제389, 390쪽 참조). 4 I 1006호는 주식회사 다올부동산신탁 앞으로 신탁되어 있었던 건물이었으므로 담보로 제공할 수 없었던 것이 맞다. 우선수익권자인 현대스위스저축은행 등 채권은행들 컨소시엄과 시공사인 DK의 동의가 있어야 신탁회사에서 소유권이전을 해줄 수 있는데, 우선수익권자들로부터 동의를 받지 못했다(수사기록 제667쪽 참조).

피고인 AO의 진술내용 피고인 AO은 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술한 바 있다. 1 A와 사이에 각자의 회사가 어떠한 개발사업을 해서 그 개발사업 결과 수익이 발생하면 그 수익금액 중 절반액을 타방 회사의 수익금으로 인정해주기로 하는 내용의 구두상 약정을 하였다(수사기록 제298쪽). 2 두 법인(CU, G)의 사무실을 같이 사용하기도 하였고, 개인 인감도장을 G 직원 DT 등에게 맡겨두었다(수사기록 제298쪽) 3 2007. 3. 20.자 약정과 관련하여 연대보증인으로 날인하는 것에 대하여 A에게 승낙해주었다(수사기록 제299쪽 참조) 4 연대보증인으로 날인한 이유는 당시 G와 CU은 동업관계에 있었으므로 별다른 이유 없이 내가 A에게 연대보증인으로 기재하도록 승낙했다(수사기록 제352쪽 참조).

I 1006호는 신탁회사에 담보신탁되어 있었고, 피고인 A는 우선수익권자의 동의 없이 임의로 공급계약서를 작성하여 피해자에게 교부하였으며, 그와 같은 사정은 피고인 AO도 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 가) 2007. 3. 20.자 약정 체결 당시, I 1006호는 G에 대한 대출은행의 우선수익권 담보를 위하여 주식회사 다올부동산신탁(이하 '다올신탁'이라 한다)에 담보신탁되어 있었으므로 우선수익권자의 동의 없이는 피고인들이 피해자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 우선수익권자의 동의를 받지 아니하고, 그와 같은 사정을 피해자에게 고지하지 아니한 채 다올신탁에 대하여 효력을 주장할 수 없는 '공급대금 6억 원 완불'이라고 기재된 공급계약서를 임의로 작성하여 피해자에게 교부하였는바, 이는 그 자체로 기망행위에 해당한다.

피고인 AO은 2003. 6. 9.부터 2009. 3. 31.까지 G의 감사로 근무하면서 피고인 A와 I 사업을 함께 하였고, CU의 사무실을 G와 같이 사용하기도 하였으므로 피고인 A가 피해자에게 제공한 공급계약서가 위와 같이 다올신탁에 대하여 효력을 주장할 수 없는 것이라는 점을 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

피해자가 죽전동 타운하우스 사업에 관한 사업계약서를 갖고 있는 점 피해자는, '피고인들이 피해자로부터 죽전동 타운하우스 사업 자금 명목으로 300,000,000원을 차용한 후, 아예 죽전동 타운하우스 사업을 함께 하자면서 2007. 4. 9.자 사업계약서를 피해자에게 제시하였다'고 하면서, 피해자의 이름이 기명된 위 사업계약서를 수사기관에 제출하였다(수사기록 제498쪽 참조). 비록 위 사업계약서에 피고인 AO의 날인이 되어 있지는 아니하나, 위 사업계약서의 내용이 앞서 살펴본 울산 CW 사업에 관한 피고인 AO과 피해자 사이의 2007. 5. 10.자 사업계약서와 '사업명, 피해자가 투자하여야 할 초기자금의 액수'를 제외한 나머지 내용이 동일한 점 등에 비추어 볼 때, 위 사업계약서는 피해자의 주장과 같이 피고인 AO이 작성하여 피해자에게 교부한 것으로 보이고, 위 죽전동 타운하우스 사업에 관한 사업계약서의 존재는 결국 피고인 AO도 죽전동 타운하우스 사업과 관련하여 피해자에게 투자를 적극적으로 권유하였다는 피해자의 진술에 신빙성을 더하여 준다.

피고인들이 동종의 사기범행으로 기소되어 있고, 피고인 AO은 피해자 외의 제3자에게도 I을 담보로 제공한 적이 있는 점 가) 피고인 AO은 2013. 7. 24. 서울중앙지방법원에 사기죄로 기소되어 현재 재판 계속 중인바, 그 공소사실의 요지는 '피고인이 소외인과 공모하여 새만금 방조제 사업과 관련한 토사공급사업을 시행하기 위해 투자자를 모집하는 과정에서 피해자들에게 수원시에 있는 I 상가 3채를 투자금에 대한 담보로 제공할 것 등을 약속하였다. 그러나 위 상가들은 이미 신탁된 부동산이어서 처분권을 행사할 수 없었다'는 등의 취지이다(수사기록 제620쪽 참조). 위 공소사실에는 피고인 A가 관련되어 있지 않음에도 피고인 AO이 새만금 방조제 사업과 관련한 토사공급사업에 대한 투자자에게 I 상가를 담보로 제공하고 있는 것으로 기재되어 있다.

피고인 A는 2012. 12. 21. 및 2013. 7. 31. 각각 수원지방법원에 사기죄로 기소되어 현재 재판계속 중인바, 그 공소사실의 요지는 '피고인이 피해자에게 매월 80만 원의 임대수익을 보장하고 피해자에게 I 상가를 분양하여 계약금 및 중도금을 편취하였다(수원지방법원 2012고단6142호)', '피고인은 소외인과 공모하여 피해자에게 "돈을 빌려주면 I을 담보로 대출을 받은 후 차용금 17억 5,000만 원을 우선 변제하겠다"고 기망하여 피해자로부터 20회에 걸쳐 26,557,000원을 편취하였다(수원지방법원 2013고단3899호)'는 취지이다(수사기록 제561쪽 참조).

피고인은 CY아파트 211동 1701호에 근저당권을 설정해주었으므로, 편취의 범의가 없다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 사실은 CY아파트 211동 1701호에 관하여 피해자에게「유효한 근저당권설정등기」 를 마쳐줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 판시와 같이 피 해자에게 "담보로 서울 용산구 CY아파트 211동 1701호에 근저당권을 설정해 주겠다"고 거짓말하여 피해자로부터 1,200,000,000원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 1 CY아파트 211동 1701호는 피고인 처 CZ의 소유였는데, 피고인은 피해자에게 판시와 같이 말을 할 때 CZ으로부터 근저당권설정에 대한 동의를 받은 적이 없었고, 그 이후에도 CZ으로부터 동의를 받지 아니한 채 근저당권설정에 필요한 서류를 위조하여 피해자에게 교부하였다. 2 피해자는 피고인으로부터 교부받은 서류를 이용하여 위 아파트에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 피고인이 2007. 5. 10.자 사업계약에 따른 금전지급채무를 이행하지 아니하자 2009. 1. 21.경 위 근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였는데, CZ은 2009. 6. 15. 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소등기의 소를 제기하였다. 3 피해자는 부동산 시행사업에 관하여 특별한 지식이나 경험이 없는 자로서, 피고인이 제시한 울산 CW 사업에 대하여도 그 사업의 성공가능성을 스스로 판단할 수 없었을 것으로 보이고, 피고인 AO과 2007. 5. 10.자 사업계약을 체결하고 피고인에게 1,200,000,000원을 대여하게 된 데에는 피고인 AO이 제시한 CY아파트에 대한 담보제공 약속이 매우 중요한 요인으로 작용했을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인이 CZ으로부터 아무런 동의도 받지 아니한 채 위조된 서류를 이용하여 피해자에게 근저당권을 설정해주고, 그 이후 CZ이 근저당권에 대한 말소등기의 소까지 제기하기에 이르렀다면 이로써 피고인의 편취 범의를 인정하기에 충분하다. 4 피고인은, '2007. 5. 10.자 사업계약상 피해자가 울산 CW 사업의 수익금 지분을 50% 가지기로 하였으므로 피해자가 지급한 돈은 투자금일뿐 대여금이 아니다'라는 취지로도 주장한다. 그러나 위 사업계약상 피해자가 지급한 원금의 반환이 보장되고, 17억 원이 최소 수익금으로 보장되고 있으며, 원금 반환의 보장을 위해 근저당권까지 설정하기로 약속되어 있는바, 이와 같은 계약의 내용을 종합하면 비록 사업계약상 피해자가 6개월만에 투자금액의 150%가 넘는 수익을 보장받을 뿐만 아니라 이를 넘는 수익금이 발생할 경우 그 수익금에 대한 지분 50%를 가지기로 한 것이기는 하나, 위 사업계약상 원금 반환시기가 지정되어 있고, 최소수익금도 확정되어 있고 그 변제기도 지정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 사업계약은 그 내용 중 이자제한법상의 최고이자율을 초과하는 부분이 사법상 유효한지 여부는 별론으로 하더라도, 피해자가 피고인에게 12억 원을 대여하고 피고인은 약 6개월 내에 원리금 합계 29억 원을 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약이고, 이를 넘는 수익에 대한 지분 제공의 약정은 부수적인 특약에 불과하다.

피해자는 위 합의를 통해 CZ의 G에 대한 7억 8,000만 원의 채권을 양수받았고, 피고인 AO이 소유자인 CZ의 동의 없이 임의로 설정하여 주는 바람에 말소될 위기에 있던 이 사건 근저당권을 유효하게 유지하는

피해자는 위 합의를 통해 CZ의 G에 대한 7억 8,000만 원의 채권을 양수받았고, 피고인 AO이 소유자인 CZ의 동의 없이 임의로 설정하여 주는 바람에 말소될 위기에 있던 이 사건 근저당권을 유효하게 유지하는 것으로 협의하였으므로, 피해자도 위 합의로 이익을 얻었던 것이고 피고인이 위 합의로 인하여 채무이행을 연기받는 재산상의 이익을 취득한 것이 아니다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인에게는 위 합의 당시 편취의 범의가 없었다.

또한 위 합의는 기존의 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 발생시키는 화해계약일 뿐, 기존 채무에 대한 변제기 연장의 합의가 아니므로 피고인이 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다.

피고인 A 판시 기재와 같이 피해자와 합의한 사실은 있으나, 연대보증인의 지위에서 합의를 해준 것일 뿐이므로 편취의 범의는 없었다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 약속한 기한까지 위 돈을 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 판시와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 가압류 및 임의경매신청을 취하하도록 하고 위 각 약정기일까지 채무이행을 연기받았음을 인정할 수 있다. 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A의 진술내용 및 변제의사·능력 부존재 피고인 A는 수사기관 및 이 법정에서 아래와 같이 진술한 바 있고, 이에 따르면 피고인 A는 2007. 7. 23.자 합의 당시 피해자에게 G의 7억 8,000만 원의 약속어음금 채무 전부를 변제할 의사나 능력이 없었고, 나아가 2010. 1. 31.까지 12억 원의 채무를 변제할 의사나 능력도 없었던 것으로 보인다. 1 CZ이 G에 대하여 가지고 있는 780,000,000원의 약속어음채권 중 약 4억 6,000만 원은 2009. 7. 23.자 합의 이전에 이미 변제되었고, 실제 남은 채무는 약 2억 4,000만 원에 불과하다(수사기록 제190쪽, 제679쪽 참조). 2 2009. 7. 23.자 합의 당시 피해자에게 위와 같은 사정을 말한 적 없다(수사기록 제679쪽 참조). 3 12억 원은 AO이 갚을 돈이므로 AO이 그 금원을 어떻게 2010. 1. 31.까지 갚을 생각이었는지 알지 못한다. 나는 위 돈을 갚을 의무가 없다(수사기록 제674쪽 참조). 4 나는 2009. 7. 23.자 합의의 내용에 대한 직접적인 책임이 없다(수사기록 제384쪽 참조).

그 후 위 합의에 따른 임의변제가 전혀 이루어지지 않았음 위 합의가 이루어진 이후부터 현재까지 위 합의에 따라 피해자가 피고인들로부터 임의변제 받은 돈이 전혀 없는 점 또한 '피고인들이 위 합의 당시 변제의사나 능력이 없었다'는 점을 뒷받침한다(피해자가 위 합의 이후 근저당권을 실행하여 경매절차에서 일부 금원을 배당받은 것은 2007. 5. 10.자 사업계약 당시 피고인 AO이 피해자에게 설정해 준 근저당권을 실행한 결과이지, 위 합의에 따라 피고인들이 새로이 부담하는 의무를 임의로 이행한 것으로 볼 수 없다).

피고인 A의 변제 주장에 대한 피고인 AO의 반박 내용 및 부당성, 약속어음금 채권의 실질적인 주체는 피고인 AO임 가) 피고인 AO은, 'CZ은 2005. 7. 1.경부터 2006. 4. 28.경까지 G에 합계 1,076,402,600원을 대여하였다. 그 대여금에 대한 반환을 위하여 2007. 6.경 합계 7억 8,000만 원의 약속어음을 교부받은 것이다. 피고인 A가 피고인 AO에게 합계 약 4억 원을 송금함으로써 변제하였다고 주장하는 내역은 CZ의 G에 대한 약속어음금 채권과는 무관하다'는 취지로 주장한다.

그러나 CZ은 수사기관에서 'G에 대한 합계 7억 8,000만 원 상당의 약속어음 채권의 내용을 잘 모른다. 피고인 AO과 피고인 A 사이에 이루어진 채권·채무인 것으로 알고 있다'라고 진술한 점(수사기록 제372쪽 참조), 피고인 AO은 수사기관에서 "CZ으로부터 (7억 8,000만 원의 약속어음)채권양도에 대하여 사전 승낙을 받은 적이 없고, 내가 임의로 피해자에게 양도한 것이다. 피해자에게 CZ의 사전승낙을 받지 않았다는 얘기는 하지 않았다. 다만 CZ은 2009. 말 현재 이를 알고도 문제삼지 않고 있는 상황이다"라고 진술한 점(수사기록 제676쪽 참조) 등을 종합하면, 위 약속어음금 채권의 채권자는 실질적으로 피고인 AO인 것으로 보인다. 따라서 피고인 A가 피고인 AO에게 2006. 7. 25.경부터 2009. 3. 26.경까지 송금한 4억 원 이상의 송금내역(수사기록 제190쪽 참조)은 위 약속어음금 채권에 대한 변제방법의 일종으로 볼 수 있으므로, 피고인 AO의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 피고인 AO이 약속어음금 채권의 직접 당사자인 이상, 피고인 A가 위와 같이 일부 채무의 변제를 주장하면서 전부에 대한 임의이행을 거절할 것이라는 점도 잘 알았을 것으로 보인다.

2009. 7. 23.자 합의에 따라 피해자가 새로 얻은 이익에 관한 피고인 AO의 주장 및 부당성 피고인 AO은, 원래 무효였던 근저당권이 2009. 7. 23.자 합의에 따라 유효하게 된 것이 피해자가 새로 얻은 이익이라는 취지로도 주장하나, 피고인 AO이 위 근저당권을 설정해주는 과정에서 피해자에게 제공한 서류가 위조된 서류라고 하더라도 표현대리, 묵시적 추인 등의 법리에 의하여 그 유효성이 사후적으로 인정될 여지가 있으므로 피해자가 설정받은 근저당권이 확정적으로 무효였다라고 단정할 수 없고, 피해자에 대하여 유효한 근저당권을 설정해줄 의무는 피고인이 이미 2007. 5. 10.자 사업계약 당시부터 피해자에게 부담하고 있던 의무이므로 이를 피해자가 새로 얻은 이익이라고 볼 수 없다. 따라서 피고인은 피해자에게 CZ 명의의 약속어음금 채권을 양도하고, 12억 원 및 그 부대채무를 2010. 1. 31.까지 변제할 것을 조건으로 피해자로부터 채권가압류 및 임의경매신청을 취하받고, 채권의 변제기를 연장받은 것이라고 봄이 타당하다.

2009. 7. 23.자 합의가 변제기 연장이 아닌 화해계약이라는 피고인 AO 주장의 부당성 피고인 AO은, '2009. 7. 23.자 합의는 기존의 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 발생시키는 화해계약일 뿐, 기존 채무에 대한 변제기 연장의 합의가 아니므로 피고인이 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다'는 취지로도 주장하나, 위 합의는 피고인들이 채무를 임의변제할 것을 전제로 하여 피고인들이 기존에 피해자에게 부담하고 있던 채무의 내용을 분명히 함과 동시에 그 채무액을 일부 감축하고 채무의 변제기를 연장하여 주는 내용을 포함하는 취지의 계약내용 변경 합의일 뿐, 피고인의 주장과 같이 기존 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 발생시키는 화해계약으로 볼 수 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다. 나아가 설령 이를 법리적으로 화해계약이라고 볼 여지가 있다 하더라도 피해자를 기망하여 기존 채무를 소멸시키는 이익을 얻었다는 점에서 여전히 사기죄는 성립한다.

그러나 당시 피해자에게 판시와 같이 말하거나 피해자로부터 750만 원을 교부받은 자는 DB이고 피고인이 아니므로, 피고인이 피해자를 기망하여 재물을 교부받은 것이 아니다.

판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 DD을 통해 위 I 상가건물을 인수한 뒤 담보대출을 받아 피해자에게 6억 원을 갚을 의사나 능력이 없음에도 불구하고 DB과 공모하여 판시와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 금원을 편취하였음을 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.

피해자의 진술내용 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 아래와 같이 일관되게 진술하고 있다. 1 피고인 A는 2012. 1.경 'DD이 I 상가 건물을 경매에 붙여 싼값에 인수한 뒤, 경락과 동시에 I 상가를 담보로 대출받아 죽전동 타운하우스 사업과 관련하여 지급하기로 한 6억 원을 우선 갚겠다. DD이 I을 인수하게 하려면 DB에게 인사비용으로 돈을 줘야 한다'고 말했다. 2 2012. 1. 26. 서울 DV 인근 커피숍에서 DB과 피고인 A를 만나, 피고인 A에게 7,500,000원을 건네주었고, 그 자리에서 DB 및 피고인 A로부터 'A는 I 상가 매각과 관련하여 DB씨와 합의하여 공매시 600,000,000원에 대하여 변제할 것을 확인한다. 공매대금에서 동시에 지급하는 것으로 매수자 DB과 합의하여 지급하기로 한다. 단, 공매자금 입금시에는 매수자와 합의 없이도 직접 G에서 지급하기로 한다'라는 내용이 기재된 자필 확인서를 교부받았다.

피고인의 일부 자백 취지의 진술내용 피고인은 수사기관에서 'DB이 피해자에게 돈을 달라고 하였고, 나는 그 옆에서 피해자에게 "돈이 좀 있으면 주시라"고 말하여 거든 적이 있다'라고 진술하였는바(수사기록 제677쪽 참조), 이는 피고인이 DB과 공모하여 피해자를 기망하였음을 일부 시인하는 취지로 보인다.

피해자의 진술에 부합하는 취지의 확인서가 있음 피고인은 그 무렵 피해자에게 아래와 같은 내용의 확인서를 작성하여 주었는바(수사기록 제76쪽 참조), 아래 확인서의 내용은 피해자의 진술 취지에 부합한다.

피해자가 750만 원을 교부한 것은 피고인에 대한 6억 원의 채권을 변제받기 위해서였으므로, 이에 대하여 피고인이 무관하다는 것은 경험칙에 어긋남 피해자가 750만 원을 교부한 것은 피고인에 대한 6억 원의 채권을 변제받기 위해서였는바, 이와 같이 피고인이 피해자에게 부담하는 6억 원의 채무를 갚기 위하여 필요한 명목의 금원을 교부받으면서 그 과정에서 피고인이 아무런 역할을 하지 않았고, 피고인이 750만 원의 교부와는 무관하다는 것은 경험칙에도 어긋난다.

피고인이 750만 원 중 150만 원을 교부받았음 피고인은 그 후 2012. 1. 하순경 DB으로부터 특별한 명목 없이 위 750만 원 중 150만 원을 교부받았다(수사기록 제677쪽, 제678쪽, 제329쪽, 제378쪽 참조).

그 후 확인서에 따른 의무이행이 전혀 이루어지지 않았음 피고인과 DB이 피해자로부터 750만 원을 교부받고 확인서를 작성해 준 이후, 위 확인서에 따른 의무는 이행되지 아니하였다. 판사 성지호(재판장) 하성우 박상한 각주1) 공소사실에는 '피고인 AO이 피해자로부터 받은 돈을 위 용도대로 사용할 생각이 없었고, 위와 같이약속한 날짜까지 합계 2,900,000,000원이나 되는 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다'는 것도 피고인 AO의 편취 범의를 인정하는 근거로 기재되어 있으나, 검사가 제출한 증거만으로는 '피고인 AO이 피해자로부터 받은 돈을 용도대로 사용하지 않았다'거나, '위와 같이 약속한 날짜까지 합계 2,900,000,000원 이나 되는 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다'는 점을 인정하기에 부족하므로 이 부분은 범죄사실에서삭제하였다. 다만, 이 부분을 범죄사실에서 삭제하더라도 아래 '피고인들의 주장에 대한 판단' 항목에서 보는 바와 같이 나머지 범죄사실만으로도 피고인 AO의 편취 범의는 여전히 인정된다. 각주2) 공소사실에는 'DD은'이라고 기재되어 있으나, 그 뜻은 '피고인은 DD을 통해'라는 취지로 이해된다. 각주3) 위 법인은 판시 기재와 같이 피고인 AO이 진주시 CT에서 시행사업을 하기 위해 제3자로부터 인수하였던 법인이다. 각주4) '다시 PF를 받는 것'을 가리키는 것으로 보인다. 각주5) 같은 날 반환한 4,660,000원은 근저당권설정등기 비용으로 보이고, 이는 원칙적으로 채권자(피해자)가 부담하여야 하는 것이나, 피해자가 AO에게 근저당권설정등기 비용의 반환을 요구하여 AO이 이에 응하여 같은 금액을 반환한 이상, 두 사람 사이에서는 채무자인 AO이 근저당권설정등기 비용을 부담하기로 특약한 것으로 보아야 할 것이므로 이하에서는 AO이 반환한 금액에서 제외하기로 한다. 각주6) 피고인 AO이 제출한 녹취록의 기재에 의하더라도, 2009. 7. 23.자 합의가 이루어지기 전에도 CZ은 피 해자의 근저당권에 기한 임의경매에 따라 CY아파트의 소유권을 상실하게 될 가능성을 크게 염려하고 있다[CZ의 진술 중 '집 잃어버리는 거에 대해서 제가 어떻게 할 수 있는 방편이 없어요. 지금 기간이 너무 많이 지났잖아요. 법적으로 가서 나한테 여태까지 뭐했냐. 어떻게 남편한테 그거 모른다고 할 수 있냐'라고 말하는 부분(녹취록 제6쪽 참조)].