서울서부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2018가단3482 판결

그러던 중 원고는 할머니가 위독하다는 사유로 2015. 9. 18. 프랑스로 일시 출국하여 체류 중이었는데, 같은 달 29일 피고는 휴대폰으로 원고에게 같은 달 17일자로 해고되었다('A got fired september 17.')는 C 문자메시지를 보내 해고를 통보하였다.

원고는 2015. 11. 20. 해고가 부당해고임을 이유로 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였고, 이에 2016. 1. 14. 서울지방노동위원회에서 '사용자인 피고가 한 2015. 9. 17.자 한 해고는 부당해고임을 인정한다. 피고는 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 원고를 원직에 복직시키고, 원고가 해고기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라'는 판정(갑1)을 하였다.

한편 2016. 3. 11. 원고의 처 D이 'E'라는 상호로 음식점 사업자등록을 하였고, 원고는 처가 운영하는 위 레스토랑에서 주방장으로 일하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제5 내지 8, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

그런데 근로기준법은, 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고하지 못하고(제23조), 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하며(제26조), 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, "해고는 위와 같이 서면으로 통지하지 아니하면 효력이 없다"고 규정하고 있는바(제27조 제1, 2항), 우선 피고는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니하였으므로 근로기준법 제27조 제2항에 따라 해고는 무효이다[또한 위와 같은 해고의 절차적 문제뿐 아니라 해고의 실체적 사유에 관하여 보더라도, 원고가 부당해고 구제신청을 하여 부당해고임을 인정하는 중앙노동위원회의 재심판정까지 내려졌고 피고가 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 다시 행정소송을 제기하지는 아니하여 노동위원회의 판정은 확정되었는바, 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐, 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니어서 확정판결과 같은 기판력은 없는 것이지만(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다53102 판결 참조), 노동위원회의 판정에서 해고에 이를 정도의 귀책사유가 있음을 인정할 증거가 없음을 이유로 부당해고로 판정되었고, 이 사건에서 제출된 을 제2호증의 1 내지 4의 기재만으로 이와 달리 보기는 어렵다].

따라서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니한 피고의 해고는 근로기준법에 따라 무효이고, 이에 따라 피고는 원고를 원직에 복직시킬 때까지 원고가 해고기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 피고가 원고에게 3차에 걸쳐 복직하라는 내용증명우편을 보냈음에도 원고가 이에 응하지 않았고, 서울지방노동위원회 및 중앙노동위원회의 심문절차에서 원고가 이미 복직할 의사가 없음을 밝힌 바 있으므로 원고와의 고용관계는 합의해지된 것이라고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 2016. 2. 17.부터 같은 달 22일에 걸쳐 원직에 복직하라는 내용증명우편을 3회 보낸 적이 있는데(① 제1차 내용증명: 발송일 2016. 2. 17. 원직복직 명령일 같은 달 18일, ② 제2차 내용증명: 발송일 같은 달 19일, 원직복직 명령일 같은 달 19일, ③ 제3차 내용증명: 발송일 같은 달 22일, 원직복직 명령일 같은 달 22일) 원고가 이에 응하지 아니하였던 사실은 있으나, 이에 대하여 원고는 중앙노동위원회의 심문절차에서 그 사유에 관하여, 피고가 보낸 내용증명우편을 받아보니 이미 복직명령일이 지나있었고, 피고가 사전에 출근을 독려하거나 협의 없이 복직명령이 이루어졌고, 임금 상당액 지급이 이루어지지 않아 진정성 있는 복직명령이 아니었다고 주장한 바 있다.

살펴보면, 피고는 해고를 부당해고로 인정하여 원고를 30일 이내에 복직시키고 해고 기간 동안의 미지급임금을 지급하라고 한 서울지방노동위원회의 판정에 불복하여 2016. 2. 1. 중앙노동위원회에 재심을 신청하여 놓은 상태에서 그 직후인 같은 달 17일부터 연속하여 위와 같은 내용증명우편을 보냈던 점, 피고가 위 내용증명우편을 보낼 당시 실제로 원고에게 출근을 독려하거나 미지급 임금 처리 계획을 언급한 바 없었던 점, 위 내용증명우편의 발송일자와 그 내용증명에 기재된 복직명령일이 동일하여 원고는 출근하라는 복직명령일이 지나서야 내용증명우편을 수령하였던 점 등에 비추어보면, 원고가 피고의 적법한 복직명령에 정당한 사유 없이 불응함으로써 근로계약 해지의 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없다.

또 원고가 노동위원회의 심문절차에서 복직 의사가 없다고 밝힌 적이 있는지에 관하여 보면 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제2호증(중앙노동위원회 재심판정서 제8쪽)의 기재에 의하면, 2016. 4. 21.자 중앙노동위원회의 심문절차에 출석했던 원고는 '지금은 배우자가 운영하는 레스토랑에서 주방일을 도우면서 생계를 이어가고 있지만, 피고의 레스토랑에 복직을 희망하고 있다. 다시 일하고 싶고, 일할 준비가 되어 있다'고 진술했던 사실을 인정할 수 있고, 그 이전인 2016. 1. 14.자 서울지방노동위원회 심문절차 녹취록(을 제4호증 제3쪽)의 기재에 의하면, 심문 당시 위원장이 "그러니까 지금 신청인(원고)은 금전적인 합의 말고 다시 들어가 셰프로서 일을 다시 하고 싶다는 거거든요, 지금 자리도 비어있다고 그러시니까"라고 기재되어 있어서 지방노동위원회의 심문 당시에도 원고는 금전적 합의보다 복직 의사를 밝혔던 것으로 보인다.

따라서 노동위원회의 심문절차 당시 이미 원고가 복직할 의사가 없다고 밝혀 원고와의 근로계약이 합의해지되었다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고가 지급하여야 할 임금 상당액은 아래 ① + ② 합계 6,720만 원(2,100만 원 + 4,620만 원)이다.

[원고도 자신의 처가 운영하는 레스토랑에 취업한 이후로는 당초 월 약정임금 300만 원의 70% 상당액으로 청구하고 있다. 그 이유는, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익, 이른바 중간수입을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조는 근로자의 기본적생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 하기 때문이다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조)].

그렇다면 피고는 원고에게 6,720만 원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따른 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법상의 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구를 인용한다.

판사 김양규