서울서부지방법원 2021. 11. 12. 선고 2020가단299439 판결

[인정근거] 갑 제1호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 비록 피고와 형식적으로는 위임계약을 체결하였지만, 실질적으로는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 피고가 지급하여야 할 퇴직금의 액수는 원고의 총 근로일수를 기준으로 한 1일 평균임금 153,062원을 기초로 산정한 44,370,157원[= 1일 평균임금 153,062원 × 30일 × (9년 + 7개월/12개월 + 29일/365일)]과 이에 대한 지연손해금이다.

원고는 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘․감독을 받는 근 로기준법상의 근로자가 아니므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법 소정의 퇴직 금을 지급할 의무가 없다. 설령 원고가 근로기준법이 정한 근로자에 해당하여 피고에게 퇴직금 지급의무가 있다 하더라도, 피고가 지급하여야 할 퇴직금의 액수는 원칙에 따라 원고의 퇴직 전 3개월을 기준으로 한 1일 평균임금 85,982원을 기초로 산정한 24,924,768원[= 1일 평균임금 85,982원 × 30일 × (9년 + 7개월/12개월 + 29일/365일)]과 이에 대한 지연손해금이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다211655 판결 등 참조).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 49, 52 내지 58, 62내지 65호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고와 피고 사이의 이 사건 위촉계약서에는 업무수행방법, 금지사항, 수수료지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만 한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 해당하는 사유들이 해지사유로 기재되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고의 손해를 배상할 담보로 신원보증인과 신원보증서를 요구하고 있는 점, ② 피고는 사업 수행을 위하여 구성원들의 업무에 대하여 상당한 지휘․감독을 하고자 하는 유인이 크다고 할 수 있고, 실제 원고와 같은 위촉 영업직들의 업무에 대하여 구체적인 처리기준을 정하고 실적관리․평가 및 교육을 하는 등 추상적인 지시에서 나아가 상당한 정도의 지휘․감독을 한 점, ③ 위 촉직들은 피고의 승낙 없이 제3자에게 그 업무를 대행하게 할 수 없고, 계약상으로나 실제상으로 피고에게 전속되어 피고의 업무만을 수행해 온 것으로 보이며, 계약기간 또한 자동 갱신되어 근로 제공의 계속성을 가졌는바, 이러한 측면에서도 원고와 같은 위촉 영업직들이 독립하여 자신들의 계산으로 그 업무를 사업으로 영위하거나 그 사업으로 인한 수익과 손실의 위험을 스스로 부담하였다고 보기는 어려운 점, ④ 원고는 기본급이나 고정급 없이 실적에 따라 피고가 정한 방식으로 계산된 수수료를 매월 정해진 날짜에 정기적으로 지급받았는데, 이는 원고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로서 근로 자체의 대가로 볼 수 있는 점, ⑤ 원고가 피고의 취업규칙을 적용받지 않았고, 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았으며, 피고로부터 받은 수수료 등과 관련하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 다른 사회보장제도에서 근로자로서의 지위를 인정받지 못하였다고는 하나, 이러한 사정들은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 것이므로 이를 들어 원고의 근로기준법상 근로자성을 쉽사리 부정할 것은 아닌 점, ⑥ 판결을 통하여 원고와 비슷한 시 기에 피고의 위촉직으로 근무하였던 여러 사람들의 근로자성이 인정되었고(서울서부지방법원 2019가단229489호 등, 갑 제50, 60, 61, 66, 67호증), 이 사건의 원고와 위 사건의 원고들 사이에 업무방식과 내용에 있어서 본질적인 차이가 있다고 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 근로기준법의 적용대상인 근로자에 해당한다.

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하는 것은 앞서 본 것과 같으므로, 피고는 이 사건 위촉계약에 따라 1년 이상 피고 소속 근로자로 종사하다가 퇴사한 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고가 채권 추심 실적에 따라 지급받은 수수료는 전체 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다 하더라도 일정한 지급기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급되어 왔으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하고, 원고의 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직하기 이전 3개월 동안 원고가 지급받은 임금(수수료)의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이라 할 것이다.

다만 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위와 같은 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2011. 1. 3.부터 2020. 8. 31.까지 근무하였고, 근무기간 동안 피고로부터 각 해당월 영업실적에 대한 수수료를 다음날 15일에 지급받아 온 사실, 원고의 1일 평균임금은 퇴직 전 3개월 동안의 소득을 기준으로 하면 85,982원(원 미만 버림, 이하 같다)이고, 퇴직 전 1년 동안의 소득을 기준으로 하면 123,499원이며, 총 근로일수(3,529일) 동안의 소득을 기준으로 하면 153,062원인 사실, 원고의 영업은 주로 고객사를 방문하여 명함 및 안내장 배포, 상담 등을 통한 대면접촉을 통하여 이루어지는 사실은 앞서 보았거나 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데, 2019. 12. 중국에서 처음 발생한 코로나-19(COVID-19)의 전 세계적 확산으로 국내에서도 2020. 2.경부터 모임 자제, 재택근무 확대 등 사회적 거리두기가 실시되어 지속되었고, 이러한 특수상황으로 인하여 원고는 주로 대면접촉을 통하여 이루어지는 영업활동을 제대로 할 수 없어서 퇴직 전 3개월 기준 1일 평균임금은 총 근로일수 기준 1일 평균임금의 1/2을 약간 상회하는 정도이고, 퇴직 전 1년 동안의 소득 역시 수개월 동안 COVID-19라는 특수상황의 영향을 받았다고 보이므로, 퇴직 전 3개월과 퇴직 전 1년의 소득총액에 기초한 1일 평균임금은 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 전체 계속 근로기간 동안의 소득총액을 기준으로 산정한 1일 평균임금 153,062원이 원고의 통상적인 생활임금을 보다 사실적으로 반영한다고 판단되므로 이를 원고의 평균임금으로 함이 타당하다.

따라서 피고는 원고에게 44,370,157원[= 1일 평균임금 153,062원 × 30일 × (9년 + 7개월/12개월 + 29일/365일)] 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 2020. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사 허명욱

각주1) 원고와 피고 사이의 2010. 12. 31.자 위촉계약과 2013. 9. 12.자 위촉계약은 제목(‘영업중개인 위촉계약’과 ‘위임직 채권추심(영업)인 위촉계약’)과 제4조의 위촉업무(‘영업중개업무’와 ‘채권추심업무와 영업중개업무로 구분’), 후자의 위촉계약에는 제8조(신용정보업종사원증 발급 및 활용)가 추가된 것만이 다를 뿐 나머지는 대동소이하다.

각주2) 피고 조직의 연속성, 피고의 업무추진방식 등에 비추어 원고에 대한 사실인정에서 일부 증거는 배제되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다(원고의 2021. 6. 1.자 준비서면 및 첨부된 표8 참조).