서울서부지방법원 2021. 5. 21. 선고 2020나47158 판결

피고는 체육시설 운영업 등을 영위하는 주식회사로, 서울 서대문구 C 소재 'D빌딩'의 5층에서 'E휘트니스'라는 체육시설(이하 '이 사건 헬스장'이라 한다)을 운영하고 있다.

원고는 2014. 2. 24. 피고에게, 이 사건 헬스장에서 퍼스널 트레이너(Personal Trainer; 이하 '트레이너'라 한다)로서 퍼스널 트레이닝 강습(Personal Training 강습; 이하 'PT'라 한다)과 PT를 받을 회원을 유치하기 위한 오리엔테이션 등의 영업활동 일체(이하 '영업활동'이라고만 한다)를 하고, 매월 피고로부터 '영업활동지원금'이라는 명목으로 약 100만 원(이하 '이 사건 영업활동지원금'이라 한다)과, 원고가 그 달에 실시한 PT의 요금 중 일정 비율에 해당하는 돈(이하 '이 사건 인센티브'라 한다)을 지급받기로 약정하면서 (이하 '이 사건 트레이너 계약'이라 한다), 이 사건 트레이너 계약에 관하여 2014. 2. 24. '프리랜서 트레이너 계약서'라는 제하에 을 제1호증을 작성하였다가, 그 후 같은 해 10. 1. 다시 '근로계약서'라는 제하에 갑 제2호증을 작성하였는바, 을 제1호증의 기재 중 일부의 요지를 정리하면 아래와 같다.

원고는 2014. 2. 24.부터 이 사건 트레이너 계약이 종료된 2016. 8. 26.까지 위 계약에 따라 이 사건 헬스장에서 PT, 영업활동 등의 활동을 하면서, 2016. 9. 30.까지 피고로부터 매월 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브에 해당하는 돈을 지급받았고, 위 지급된 돈 중 2016년 7월부터 2016년 9월까지의 지급 총액은 8,997,771원이다. [인정근거] 다툼 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 근로자성에 대하여 가. 당사자의 주장 요지 (1) 원고 원고는 피고의 사업장인 이 사건 헬스장에서 2년 6개월간 계속적으로, 이 사건 트레이너 계약에 따른 소정근로로서 PT 및 영업활동을 수행하고, 그 대가로서 피고로부터 정기적, 일률적, 고정적으로 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브를 지급받아 왔으며, 그 과정에서 원고는 근무장소, 근무시간 등의 제약을 받고 PT 및 영업활동과 무관한 업무도 처리해야 하는 등 피고로부터 지시·종속을 받는 관계에 있었다.

피고 원고가 이 사건 헬스장에서 2년 6개월간 계속 노무를 제공한 사실은 인정하나, 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브는 근로의 대가가 아니다. 즉, 이 사건 영업활동지원금은 원고를 비롯한 이 사건 헬스장과 계약한 트레이너(이하 함께 일컬을 때에는 '소속 트레이너'라 한다)가 영업을 위하여 이 사건 헬스장에 머무는 데에 대한 장려책이고, 이 사건 인센티브는 원고의 영업적 소득인바, 이와 같이 원고는 피고와 지시·종속관계에 있지 않았고, 오히려 독립된 프리랜서 사업자였다.

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 위 기초사실, 앞서 거시한 증거, 갑 제7 내지 12, 19,29 내지 32, 35호증, 을 제23, 27, 36, 52호증의 각 기재 또는 영상, 갑 제15, 18, 19호증, 을 제10, 47, 53, 54호증의 각 일부 기재, 당심 증인 F, 당심 증인 G(이하 각각 'F', 'G'이라고만 한다)의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 피고의 사업장인 이 사건 헬스장에서 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브라는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 PT 및 영업활동은 물론, 이와 무관한 청소, 기구·비품 관리, 인포메이션 데스크(이하 '인포'라 한다) 업무, 전단지 배포 등(PT 및 영업활동과 무관한 위 업무들을 함께 일컬을 때에는 '기타업무'라고만 한다)의 근로를 제공하였음을 인정할 수 있다.

아래와 같은 이유로, 을 제1호증 계약서의 문언에 의하더라도 결과적으로 원고는 피고의 의사에 따라 근무장소 및 PT 대상자가 이 사건 헬스장 및 위 헬스장 일반회원으로 제한되고, 여기에 원고가 헬스장이라는 시설에 대하여 가지는 의존도를 더하여 보면, 원고는 트레이너 계약이 존속하는 한 이 사건 헬스장 외에서는 PT 영업이 사실상 불가능하고, 이러한 근무장소의 제약은 원고가 근로자로서 받는 구속과 마찬가지라고 볼 수 있는 반면, 프리랜서가 가지는 전형적이고 핵심적인 특징 중 하나인 '노무제공 상대방의 다각화' 및 '영업대상·장소의 자유'에는 배치된다. 1 이 사건 헬스장의 회원이 아니면서 위 헬스장에서 PT를 받으려는 사람은, 위 헬스장의 일반회원으로 가입되어야 하는 것으로 보인다. 통상적으로 헬스장에서 PT를 받으려는 사람은 PT의 등록과 별도로 그 헬스장 자체에 일반회원으로서 가입하게 되는 것이 보편적이고, 이 사건 헬스장의 회원관리시스템(을 제36호증)에 의하면 이 사건 헬스장 또한 PT 대상자를 헬스장 자체의 회원으로서 전산등록하여 관리하는 것으로 보이며, 을 제1호증의 '원고가 정한 PT 요금이 이 사건 헬스장의 일반회원권의 금액보다 낮으면 원고가 피고에게 그 차액을 지급한다'는 취지의 기재 또한 피고가 PT 대상자에 관하여 적어도 일반회원의 요금에 해당하는 매출만큼은 얻게 할 목적의 약정으로서, PT 대상자가 이 사건 헬스장의 일반회원 자격을 보유하는 것을 전제하고 있다고 해석된다. 2 원고에게는 '타 업체와의 이중계약에 따른 피고의 영업손실 야기'가 금지되는바 그 의미는, 위 문언과 병렬적으로 금지대상으로 기재된 사항인 '피고 회원의 타 업체로의 이탈'을 고려할 때, '이 사건 트레이너 계약과 동일하거나 유사한 계약을 동종의 다른 업체와 체결함으로써 피고가 장차 얻을 수 있었던 영업적 이익의 일실'을 말하는 것으로 해석된다. 3 한편, 원고와 같이 트레이너를 업으로 삼는 사람이 아무런 계약관계가 없는 헬스장에서 영업활동을 하는 것은 아무런 법률적 근거 없이 타인의 재산을 활용하여 자신의 영업을 하는 것이 되어, 거래관념상 그 헬스장의 관리자로부터 허용받지 못할 것이 명백하므로, 원고가 다른 헬스장에서 영업활동을 하려면 그 헬스장과의 영업활동에 관한 계약 체결이 불가피하게 수반되어야 하고, 실제로 을 제1호증에도 '소멸성 등록비'라 하여 소속 트레이너가 피고에게 1년에 100만 원을 지급하고 개인레슨 등을 목적으로 이 사건 헬스장을 자유로이 이용한다고 약정되어 있으며(제1쪽). PT를 하려면 앞서 본 바와 같이 그 헬스장에 PT 대상자를 일반 및 PT 대상자로 등록하게 될 개연성이 매우 높다. 4 피고가 실제로 이 사건 헬스장 외의 장소에서의 PT를 제재한 전례가 없다고 하더라도, 이는 G의 일부 증언과 같이 실제로 그렇게 PT를 한 소속 트레이너가 없었기 때문일 뿐이고, 피고가 헬스장 이외의 비상업적 운동 시설에서의 PT를 제재하지 않았을 것이라는 점 또한 막연한 개연성에 그칠 뿐이다.

이처럼 원고가 사실상 PT 및 영업활동을 할 수 있었던 유일한 장소인 이 사건 헬스장에서, 아래와 같은 사정에 의하면, I은 매니저와 팀장에게 대략적인 방향을 지시하고 세부적인 사항에 대한 개별적·구체적인 관리·감독은 매니저와 팀장에게 이를 위임하거나 대행하게 하는 방법으로, 소속 트레이너들에 대한 업무상 관리·감독을 하였음을 알 수 있다. 1 하나의 사업장에서 다수의 인원이 업무를 수행함에는 어느 정도의 체계화된 조직과 관리가 필요함은 거래관념상 당연한바, 갑 제2호증의 기재에 의하면 실제로 이 사 건 헬스장에도 매니저, 팀장, 팀원이라는 직급의 개념이 있고, 이들 상호간은 승진 내지 강등으로 연결되는 관계에 있으며, 그 인사이동은 직무능력평가, 교육평가 및 업무수행능력평가에 의하고, 피고와 G 또한 이러한 인사체계 자체는 부인하지 않고 있다. 나아가, F은 I의 업무지시가 매니저나 팀장을 통하여 팀원에게 하달되는 구조에 있었다고도 증언하였다. 이러한 맥락 속에서, '매니저와 팀장의 주도 하에 트레이너가 자율적으로 움직이므로 대표자 I은 신경 쓰지 않는다'는 취지로 한 G의 증언은, I이 이 사건 헬스장의 세부적인 사항에 관하여서는 매니저와 팀장에게 위임 내지 대행하게 하였을 상당한 개연성을 드러낸다. 2 매니저와 팀장은 I에게 이 사건 헬스장의 운영에 필요한 정보를 전달하고, I으로부터 위 운영에 관한 지침이나 방향성을 전달받았다. 즉, 2014. 2. 12.부터 피고의 대표자였던 I은 소속 트레이너들과 인포 직원으로부터 '사장' 내지 '작은사장'으로 호칭되던 가운데, 가 매니저와 팀장은 팀원들로부터 휴가계획을 받아 I에게 전달하였고(G의 일부 증언), 나 J은 PT 요금 미수 관리에 관하여 'I이 적어 놓으라고 했다'고 말하였으며(갑 제8호증 제2쪽), 다 G은 팀원들에게 '오늘 하루만 이벤트를 하신다고 한다, 기존 회원을 확보하라고 한다'고 하여, I이 PT 관련 이벤트의 실시 여부, 내용, 금액 등을 결정하여 통보하면서 영업 방향을 제시하며 매출신장을 독려하였다는 취지로 말하였고(갑 제8호증 제6쪽), 라 2014. 1. 20.부터 2015. 12. 31.까지 이 사건 헬스장에서 팀장 또는 매니저로 근무한 L은 2015. 10. 22. I에게 '이번 주까지 홍보계획을 구상하여 다음 주부터 가능한 대로 움직이겠다, 다시 더 끌어 올리겠다, 걱정하지 말라'고 하여 홍보를 통한 매출 신장 도모를 다짐하였으며(갑 제18호증, 을 제22호증), 마 인포 직원이었던 M은 직접 I과 접촉하지 않고 '팀장이 자신과 면담 후 I에게 보고'하는 절차를 밟아 퇴사하였다고 하여, 근로기준법상 근로자에 해당함이 다툼이 없는 인원에 대한 관리도 소속 트레이너인 팀장의 소관이었음을 알 수 있는 사정도 드러나고(갑 제15호증), 바 주말·공휴일의 당직근무를 아무도 하지 않은 적이 있었으되, 이때에는 I에 대한 사전 통지 내지 보고가 있었다(G의 증언). 3 아래와 같이, 팀원들은 매니저나 팀장의 이 사건 헬스장 운영에 관한 소속 트레이너 사이에서의 주도적 위치를 인정하고 순응하였고, 이에 현재 이 사건 헬스장의 매니저로 근무한다는 G의 증언과 같이, 실제로도 이 사건 헬스장에서는 매니저와 팀장의 주도 내지 승인 하에 팀원들이 이를 그대로 이행하는 방식으로 위 헬스장의 운영에 필요한 세부사항에 관한 개별적·구체적인 행위가 이루어졌던 것으로 보인다. 가 청소 및 시설·비품 관리에 관하여, F이 '시설 점검 후 문제가 있으면 알려달라, 팀장에게 보고하겠다'라고 하여, 이 사건 헬스장 시설의 실제 점검행위는 팀원들이 하고 그 내용을 팀장이 취합한다는 취지로 소속 트레이너들에게 공지한 적이 있고(갑 제8호증 제10쪽), '2018년 사무실 청소담당'이라는 제하에 팀원들의 요일별 청소 담당 지정과 청소 상태에 대한 총괄감독, 팀장, 매니저의 각 확인 여부를 기재하는 표가 이 사건 헬스장에 비치되어 있었으며(갑 제10호증), 소속 트레이너로 보이는 남성들이 샤워실로 보이는 공간을 청소하기도 하였다(갑 제11호증). 나 오전·오후 근무 및 주말 당직근무 일정 관리에 관하여, 2020년 7월에 매니저로 근무하고 있었다는 J(을 제47호증)이 이미 작성된 근무표를 팀원들과 인포 직원에게 전달한 적이 있고(갑 제8호증 제1쪽), 소속 트레이너별로 구체적인 출근 시각이 오전 및 오후로 구분되어 기재된 출근시각표도 그들 사이에서 공유되었으며(갑 제7호증 제1쪽), 또한 팀장이나 매니저의 주도 하에 소속 트레이너들의 당직근무표가 작성이 되었고 소속 트레이너들이 임의로 당직근무 자체를 거부하거나 변경·취소할 수는 없었다(G의 일부 증언). 다 지각 관리에 관하여, 소속 트레이너 사이에서 지각자로부터 지각비를 걷은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 출근시각표에는 '지각 사유를 매니저와 팀장에게 승인받아 인포로 알려달라, 당일에 알려주지 않으면 지각처리한다'고 하여 지각 여부 및 사유를 매니저와 팀장이 확인하도록 요구하는 기재가 있다(갑 제7호증 제1쪽). 라 매출계획·휴가계획 파악에 관하여, 팀장이나 매니저가 소속 트레이너의 휴가계획을 취합하여 I에게 알려주었음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 나아가 매주 월, 수, 금요일 14:50경에 청소와 함께 열린 회의에서 팀장이 팀원에게 매출계획 등을 물으면 팀원은 그에 답하기도 하였던 것으로 보인다(F의 증언). 만 그 외에, F과 G은 모두 트레이너로서 인포 업무가 계약상 업무내용에 해당하지 않았을 것으로 보임에도, G은 점심시간에 F에게 '인포를 지키고 있으라'는 취지로 요구하기도 하였고(갑 제35호증의 1), F이 이에 대하여 명시적으로 이의를 제기하거나 의문을 표하였음을 드러내는 자료는 없다.

이에 더하여 아래와 같이, I은 직접 소속 트레이너들에게 이 사건 헬스장의 운영에 관련된 미흡사항의 지적과 그 시정 요구를 명령조로 하기도 하였고, 소속 트레이너들은 이를 그대로 받아들일 뿐 이에 대하여 반발하거나 의문을 표하지 않았던바, I은 앞서 본 바와 같은 매니저와 팀장을 통한 관리·감독과 더불어 위와 같은 방식으로 직접 사후적 관리·감독을 하기도 하였던 사정도 드러난다. 이는 프리랜서 사업자라는 대등한 지위의 계약상대방에게 보이는 행태로서는 매우 이례적이며, 사용자와 근로자 사이에서 보이는 태도로서는 일반적이다. 1 I이 '보조키가 분실되었으니 확인하라', '방명록 기재가 많이 부족하니 메모를 하라', '청소할 때 스피닝과 유리 좀 닦고 머신 기구 먼지가 많이 쌓였다', '기구·비품의 이상·고장이 발견되면 바로바로 적어 두어라' 등 미흡사항을 지적하는 어투로 그 개선을 요구하는 취지의 말을 하면서, 이에 더불어 "전체 전달했으니 꼭 실행하도록 하자"라는 표현의 말도 함께 하였고, '선생님'이라고 하여 트레이너로 지칭된 것으로 보이는 사람을 비롯한 여러 사람은 이러한 I의 말에 대하여 '네, 알겠습니다'라고만 대답하였다(갑 제9호증 제1쪽). 2 앞서 본 바와 같이 소속 트레이너들은 이 사건 헬스장의 마감 근무를 하기도 하였고(갑 제8호증 제1쪽), I은 '마감시에 빨래를 하라', '마감 서류 정리 좀 하라, 확인들을 해라'라고 하여 이 사건 헬스장의 마감 근무자의 청소 및 인포 업무 관련 미비점을 지적하며 질책·훈계하는 취지의 말을 하였다(갑 제9호증 제3쪽). 3 소속 트레이너들이 함께 있는 단체 대화방에서 성명불상자가 'I이 화난 듯하다', '소속 트레이너들 모두 지금 당장 사장실(I의 사무실)로 오라고 한다'라고 말하기도 하였다(갑 제35호증의 5), 4 인포 직원이었던 O가 소속 트레이너들이 있는 단체 대화방에서 'I 사무실의 전구가 깜박거린다, I이 이를 갈아달라고 요청하였다'고 말하자, 소속 트레이너로 보이는 누군가가 그로부터 12분 후에 '갈았습니다'라고 답하였다(갑 제8호증 제5쪽, 갑 제35호증의 4). 5 I은 2018. 10. 31.경 성명불상자에게 인포에 설치된 PC를 통하여 업무상 지시를 내렸는데, 위 지시의 구체적인 표현은 "만기회원 및 재등록 신규상담 PT만기 회원들 회원권 재등록 확인전화하거라" 와 더불어, "인포(확인확인) PT회원은 담당쌤께 물어보고 확인후 전화하고"라고도 되어 있던바(갑 제8호증 제12쪽), 이러한 표현으로 미루어 보건대 위 전화 관련 지시는 인포 직원이 아닌 자와 인포 직원 모두를 대상으로 하는 것으로 짐작되고, 이에 대하여 위 성명불상자는 "네 감사합니다. 오후에 출근하면 전달하겠습니다!"라고 하여 이에 따르겠다는 취지로 답하였다.

그런 한편, 아래와 같은 사정에 의하면, 앞서 본 바와 같은 매니저 또는 팀장의 주도 하에, 유독 소속 트레이너들만이 이 사건 헬스장에서 기타업무를 실시하였고, 이로써 실시된 구체적 업무사항은 대부분, 피고의 이 사건 헬스장 영업행위 자체를 구성하거나 이에 직접적으로 필요한 것이었던 반면, 이 사건 트레이너 계약상 원고의 업무로 명시되지는 않았던 것이었음에도, 피고는 소속 트레이너들의 위와 같은 노무제공을 알면서도 별다른 이의 없이 수령하였음을 알 수 있다. 1 청소 및 운동기구, 정수기 등 비품 관리에 관하여, 피고는 이 사건 헬스장 영업에 필수불가결한 업무인 청소를 자력으로 해결하기보다 소속 트레이너들에게 상당 부분 의존하여 왔던 것으로 보인다. 가 피고는 PT 대상자를 유치하기 위한 인력을 별도로 투입하고 있지는 아니한바, 결국 PT 대상자의 확보에는 소속 트레이너에게 상당 부분을 의존하고 있고, 피고 스스로 시인하는 바와 같이 헬스장의 쾌적함과 청결함은 소속 트레이너의 영업활동에 필수 불가결하므로, 그 쾌적함과 청결함으로 인한 소속 트레이너의 영업활동 원활화 및 이에 따른 PT 수강생의 증가는 피고에게 직접적인 영업소득의 증대를 가져온다는 점에서, 이 사건 헬스장의 청소는 이 사건 헬스장 영업에도 직접적으로 필요하다. 나 이 사건 헬스장은 이 사건 트레이너 계약이 존속하던 동안, 약 70세의 여성 1명에게 주 5일 동안 매일 남녀 화장실·탈의실·샤워실, 출입통로 청소를 1시간 이내로, 1층 운동시설 지역, 2층 GX(Group Exercise; 단체 강습) 룸의 바닥 및 거울청소를 1시간 이내로 위탁하였던바(을 제27호증), 이는 이 사건 헬스장의 짐작 가능한 규모에 비추어 분명히 부족한 노동력이므로, 이 사건 헬스장의 청소는 위 여성 노인 외의 인력에게 상당히 의존할 수밖에 없었을 것으로 보이고, 이 사건 헬스장에서 일하는 사람으로서 위 청소를 실시할 만한 실질적인 인력은 소수의 인포 직원을 제외하면 소속 트레이너들뿐이다. 더군다나 위 청소 위탁의 범위에 운동기구와 정수기 등 비품의 관리는 포함되지 않으므로, 피고가 위 비품 관리에 관하여서는 소속 트레이너들에게 의존할 개연성이 더욱 큰데도, 실제로 소속 트레이너들 사이에서는 운동기구의 이상·고장 점검과 정수기 관리가 당연한 것으로 자연스럽게 받아들여지고 있었다(갑 제8호증 제10쪽, 을 제22호증 제4쪽). 다 갑 제2호증과 을 제1호증 각 계약서 어디에도 소속 트레이너에게 이 사건 헬스장을 청소하고 운동기구, 정수기 등 비품을 직접 관리할 이 사건 트레이너 계약상 의무를 규정하고 있지 않으므로, 소속 트레이너가 프리랜서라면 일반회원이나 GX회원 등 소속 트레이너와 전혀 무관한 사람들이 불결상태에 기여한 부분이 있음에도 구태여 자발적으로 청소하려 하지 않을 것이고, 이는 팀원과 팀장, 매니저를 불문하고 마찬가지이다. 그럼에도 소속 트레이너들은 담당 PT 대상자의 수와 무관하게 이 사건 헬스장의 청소를 분담하였다(G의 증언). 2 고객상담, 회원 응대, 컴플레인 처리와 그 외의 인포 업무는 그 자체로, 이 사건 트레이너 계약상 트레이너의 업무가 아니고, 소속 트레이너들의 영업에 도움이 된다고는 하나 소속 트레이너들에게는 임의적인 유익적 사항에 그치는 반면, 피고가 이 사건 헬스장을 운영하는 데에는 필수적인 업무이다. 3 홍보물·전단지 등은, 소속 트레이너를 널리 알리는 측면도 있기는 하나, 이 사건 홍보물(갑 제7, 12호증)에는 이 사건 헬스장의 상호가 명시적으로 기재되어 있고 전단지와 현수막(갑 제19호증, G의 증언) 또한 마찬가지였을 것으로 보이는바, 소속 트레이너들이 이러한 홍보물·전단지 등의 제작·배포 등에 참여하는 것은 앞서 본 바와 같은 이 사건 헬스장의 소속 트레이너들에 대한 전속성을 강화시키므로, 전속되지 않은 프리랜서의 영업으로서는 그다지 도움이 된다고 보기 어렵고, 또한 이러한 홍보물과 전단지에는 일반회원권, GX, 크라브마가 등 PT와는 직접적인 관련이 없고 이 사건 헬스장의 영업에만 직결된 다른 상품도 기재되어 있으므로 위 홍보물과 전단지는 그 범위에서는 거의 전적으로 피고에게만 이익이 됨에도, 팀장과 매니저를 포함한 소속 트레이너들은 별다른 이의 제기 없이 이에 동참하였다. 4 앞서 본 I 사무실의 전구 교체(갑 제35호증의 4)와 락커룸 관리(갑 제8호증 제9쪽)와 같은 잡무는 그 자체로, PT 및 영업활동과 전혀 관련이 없으면서 이 사건 헬스장 운영에만 이로운데도, 소속 트레이너들은 이를 순순히 실시하였다. 5 GX 강사는 프리랜서이면서도 이상과 같은 기타업무는 물론 당직근무 등 소속 트레이너들이 실시하는 여타의 업무사항 또한 전혀 수행하지 않았음은 피고도 시인하고 있고, 여기에 GX 강사는 이 사건 영업활동지원금도 지급받지 않고 지각비도 내지 않는다는 점(G의 증언)까지 더하여 보면, GX 강사와 소속 트레이너 사이에 그 채용 형태 및 종속성이 애초에 달랐을 적지 않은 개연성을 알 수 있다.

아래와 같은 이유로, 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브는 원고가 이 사건 헬스장에 머물면서 PT, 영업활동 및 기타업무의 수행이라는 노무제공 자체에 대한 대상이라고 볼 수 있다. 1 이상의 사정에, 피고가 시인하듯이 소속 트레이너들은 이 사건 영업활동지원금을 지급받기 위하여서는 월 4주, 주 6일 동안 1일당 PT 또는 오리엔테이션 5회 이상 실시라는 '일정 정도를 넘는 노무제공' 자체가 요구되고, 무단결근하면 그 1일당 5만 원이라는 '출근일수 자체에 직접 대응되는 액수'를 위 영업활동지원금에서 차감 당한다는 점을 더하여 보면, 위 영업활동지원금은 소속 트레이너들이 이 사건 헬스장에 머물면서 PT, 영업활동 및 기타업무의 수행이라는 노무제공 자체에 대한 대상으로서의 고정된 기본급에 해당한다고 인정된다. 2 PT는 이 사건 헬스장의 주된 영업사항에 해당하는 점, 이 사건 인센티브는, 소속 트레이너가 직접 유치하지 않고 피고로부터 위탁받은 PT라고 하더라도 그 요금의 50% 상당액으로서 소속 트레이너에게 지급되는 점, 이는 원고가 직접 유치한 PT에 관한 인센티브의 비율과 고작 5%밖에 차이나지 않는 점 등을 고려하면, PT라는 이 사건 헬스장의 주된 영업에 관한 업무를 수행한 대가라는 측면이 이 사건 인센티브가 가지는 성격의 거의 전부를 차지하는 것으로 보이므로, 이 사건 인센티브 또한 PT라는 노무제공 자체에 대한 대상으로서의 성과급에 해당한다고 인정된다. 3 피고는 원고에게 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브를 지급함에 그 명목을, 을 제1호증을 작성한 날로부터는 약 10개월, 갑 제2호증을 작성한 날로부터는 약 2개월이 지난 시점인 2014. 12. 24.까지는 '급여'라고 하여 사회통념상 임금으로 이해될 수 있는 취지의 표현으로 기재하였다가, 2015. 1. 15.부터는 '영업활동비'라고 하여 통상적으로는 임금으로 이해되기 힘든 취지로 구태여 그 표현을 바꾸어 기재하였는데, 원고의계약상 지위가 변동되었다는 등 피고가 이와 같이 위 지급 명목을 별안간 변경할 만한 사정이 2015. 1. 15. 전후로 발생하였음을 드러내는 자료는 없다.

소속 트레이너들에게 PT 및 영업활동에 관한 일정한 재량이 있었다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 아래와 같은 사정에 의하면, 피고는 직접적인 관여 외의 다른 형태로 소속 트레이너들의 PT 및 영업활동에 관한 업무상 감독을 하였으므로, 위와 같은 재량이 소속 트레이너들의 종속적 관계를 인정함에 방해가 되지는 않는다. 1 PT 및 영업활동은 성질상 피고의 직접적인 지시·관여가 현실적으로 곤란하다. 가 PT는 그 본질이 대상자에게 최적화된 일대일 강습으로서, 트레이너와 대상자의 출석이 필수적이고, 그 내용과 방법이 당해 대상자 개인에게 적합하도록 구성되어야 하는바, 트레이너와 대상자의 가능한 일정 하에서 트레이너의 전문적인 판단 하에 그 시기, 내용, 방법이 유동적으로 정하여져야 하는 특수성을 가지고 있으므로, 사용자라고 하더라도 근로자인 트레이너에게 일의적인 지시를 내릴 수 없고, 상당한 범위 내에서 재량과 유동성을 부여하는 것이 불가피하다. 나 영업활동이라는 것 또한 고정된 형태나 내용이 없고 유치하려는 고객의 상태와 특성에 연동하여 현장에서 즉시적으로 대응하는 것이 핵심이므로, 영업활동 또한 사용자가 이를 세부적·직접적으로 개입하는 것은 현실적으로 어렵고 그 성과를 거둘 것이 더욱 보장되지도 않는다. 2 원고가 이 사건 헬스장에서 얻는 수입은 오로지 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브만으로 구성되어 있고, 피고는 사후적인 관리 및 그에 따른 급여 액수의 결정으로써 소속 트레이너의 PT 및 영업활동에 영향을 미칠 수 있었던데다, 이에 더하여 원고에게 실질적으로 징계해고에 상응하는 계약해지의 불이익을 부여할 권한도 가지고 있었으므로, 구태여 원고의 PT 및 영업활동에 대한 직접적 개입을 강행할 만한 실익은 없었다. 가 PT 가격은 강습 횟수 및 회당 시간으로 결정되므로, 피고는 기본적으로 소속 트레이너들이 약정된 강습 횟수 및 회당 시간의 준수 여부만을 사후적으로 관리하면 되고, 실제로 원고는 담당 PT에 관하여 강습 횟수가 부동문자로 기재된 출석표를 작성 하여 왔으며(갑 제7호증 제3쪽), 원고는 자신의 귀책사유가 아닌 PT 환불에 관하여서도 자신이 수령한 인센티브를 반환하여야 하고 자신의 귀책사유인 PT 환불의 경우에는 심지어 그 전액을 반환하여야 했다. 따라서 원고는 모든 PT에 관하여 최대한 환불되지 않게 대상자를 관리하면서 약정 강습 횟수를 무사히 채울 것이 사실상 강제되었다(이는 원고 외에 다른 소속 트레이너들도 마찬가지일 것으로 보인다). 나 또한 영업활동도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 영업활동지원금은 원고가 월 4주, 주 6일 동안 이 사건 헬스장에 출근하여 1일당 PT 또는 오리엔테이션을 5회 실시하여야 지급되고, 소속 트레이너는 무단결근하면 그 1일당 5만 원이 위 영업활동지원금에서 차감된다. 따라서 피고는, 원고의 영업활동에 따른 영업실적을 확인하여 그에 상응하는 위 영업활동지원금 및 인센티브만을 지급하는 형태로 원고의 PT 및 영업활동을 간접적으로 강제하고 관리할 수 있으며, 실제로도 피고는 스스로 시인하듯이 소속 트레이너들의 PT 매출 상태를 파악하였고 무단 결근자는 이 사건 영업활동지원금에서 결근일 1일당 5만 원을 차감하여 왔다. 다 나아가 이 사건 트레이너 계약에 의하여, 피고는 원고에 대하여 직무능력 향상을 위한 교육 및 훈련(갑 제2호증) 내지 보수교육을 지시(을 제1호증)할 수 있는데, 위와 같은 교육 및 훈련 종료 후 평가는 재계약의 자료로 활용될 수 있고(갑 제2호증 제9조), 영업활동이 태만하거나 트레이닝 실력 부족으로 업무수행이 어려울 때에는 이 사건 트레이너 계약의 종료 사유(을 제1호증)가 되는바, 이로써 피고는 원고에게 PT 및 영업활동이라는 노무제공의 결과가 아닌 그 준비 내지 과정에 관한 사항에 대하여서도 일방적인 요구를 할 수 있고, 이를 불이행하거나 그 결과가 부족함을 이유로 원고에게 징계해고에 상응하는 재계약 거부 내지 계약종료라는 불이익을 줄 권한을 얻었다. 3 PT 가격은, 소속 트레이너들이 어느 정도의 범위에서 자율적으로 그 액수를 결정하기는 하였으나(을 제52호증), 이러한 PT 계약서에는 PT 요금의 원칙적인 액수가 고정된 수치로서 부동문자로 기재되어 있는 점, PT 이벤트 가격은 I과 소속 트레이너들이 협의로 결정한다고 하면서도 소속 트레이너들은 요금을 더 올리기를 원하였으나 그러지 못하였던 경우도 있었던 것으로 보이고(G의 증언) I이 일방적으로 제시하는 경우도 있었던 점(갑 제8호증 제6쪽) 등을 고려하면, 소속 트레이너들이 PT 가격의 결정에 피고의 주장과 같은 완전히 독립적인 자유를 가지지는 못하였던 것으로 보인다. 4 이에 관한 피고 주장의 요지와 이를 받아들이지 않는 이유는 각 다음과 같다. 가 피고는 자신이 유치한 PT를 소속 트레이너에게 위탁하기도 하였다고 주장하나, 이는 소속 트레이너가 근로자일 때에도 가능한 일이므로 그 근로자성을 배척하는 사정이 되지 못하고, 피고는 을 제23호증을 들어 소속 트레이너들이 임의로 PT에 관한 피고의 제안을 거절하였다고 주장하나, 을 제23호증에서는 피고와 소속 트레이너가 피고의 제안이 가지는 현실성이 부족함을 우려하면서 그 적절성을 논의하는 대화만이 드러날 뿐이다(피고의 제안에 현실성이 있는지를 불문하고 소속 트레이너들이 일체의 의견 제시 없이 그 제안에 따라야만 그들 사이에 지시종속관계가 인정되는 것이 아님은 당연하다). 나 피고는, 소속 트레이너들이 PT 시간을 자유로이 결정하면서 PT를 하지 않는 시간에는 개인운동, 외출 등 개인적 용무를 소화하였고 피고는 이를 제재하거나 관여하지 않았다고 주장하나, 개인운동은 소속 트레이너의 신체적 능력을 고양시키는 활동으로서, 그 자체는 물론 그로써 소속 트레이너가 대회에서 입상을 하는 등의 추가적인 성과를 거두는 것도 영업활동의 효과 및 PT 매출의 신장이라는 공동의 이익에 기여하는 점, 현실적으로 업무에 종사하지 않을 때 개인적인 용무를 소화하는 것은 분위기가 자유로운 사업장에 근무하는 근로자에게서 그리 어렵지 않게 찾아볼 수 있는 모습이라는 점을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 앞서 본 인정사실에도 불구하고 피고의 소속 트레이너들에 대한 지시·감독을 부정하기는 어렵다.

이상과 같은, 소속 트레이너들과 피고 사이의 매니저와 팀장을 통한 업무상 지휘·감독관계, 근무시간 및 근무장소의 지정 및 구속, 소속 트레이너들이 스스로 비품과 강습도구를 소유하지 않는 점, 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브가 가지는 근로 자체에 대한 대상적 성격, 이 사건 영업활동지원금이라는 기본급이 정하여진 점, 이 사건 트레이너 계약이라는 근로제공관계의 계속성 및 위 계약의 내용에 기인한 피고에 대한 전속성에, 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 소속 트레이너들은 피고에 대하여 종속적인 관계에 있었다고 인정할 수 있다. 1 소속 트레이너들은, 이 사건 헬스장에 어떠한 자본도 투입하지 않은 사람들로서, 그 소득이 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브만으로 구성되고, 영업활동은 그 노무제공의 대상으로서 고정된 기본급 성격인 이 사건 영업활동지원금이 지급되며, 영업활동의 흥망에 따른 PT 대상자 및 이 사건 인센티브 액수의 변동은 그에 정비례하여 노무 제공의 총량도 함께 변동하므로, 노무를 제공하면서도 그에 따른 수익을 얻지 못하는 손실이 초래되거나 노무를 제공하지 않고도 위와 같은 소득을 얻는 이윤이 창출되는 등 그 노무제공 과정에서 '위험으로서의 이윤 창출 또는 손실 초래'를 스스로 감수한다고 보기 어렵고, 오히려 노무제공의 총량에 대한 평가라는 점에서 노무제공 자체에 대한 대가의 성격이 강하다. 나아가, 본디 임금을 산정하는 원시적인 형태 중 하나는 근로시간에 시급을 곱하는 방식이고(근로기준법의 시각으로는 오히려 노무제공의 총량과 시간을 고려하지 않고 고정된 급여만을 지급하는 이른바 '포괄임금제'가 변칙 내지는 탈법에 가깝다), 이렇게 산정된 임 금이나 연장·야간·휴일근로수당 등 시급제에 의하면서도 전형적이고 대표적인 임금에 속하는 경우에도 노무제공의 총량에 따라 그 액수가 변동하므로, 이 사건 인센티브의 액수의 변동가능성만을 들어 소속 트레이너들이 위와 같은 위험을 스스로 안았다고 평가하는 것은 노무제공 총량 내지 시간에 따른 임금 산정 방식의 특질을 근거로 도리어 그 근로자성 자체를 부정하는 결론에 이르러 부당하다. 2 원고의 제3자에 의한 업무대행 가능성의 측면에서도, 원고는 다른 소속 트레이너 또는 제3자를 고용하거나 그에게 위임하여 자신의 PT 및 영업활동이라는 노무 제공을 대행하게 할 수 없었고, 그 본질적인 원인은 이 사건 트레이너 계약의 내용이 가지는 구속력 때문인바, 이 점에서도 이 사건 트레이너 계약은 소속 트레이너들로부터 사업자로서의 자기 계산에 의한 독립된 사업 영위라는 측면은 약화시키는 반면 근로자로서의 구속 내지 종속성은 강화시키고 있음을 알 수 있다. 즉, 을 제1호증은 (이 사건 영업활동지원금의 수령을 위하여) 소속 트레이너 개개인 자신의 출근을 명시적으로 요구하고 있는 한편, 당해 트레이너가 위탁 또는 고용한 다른 소속 트레이너 또는 제3자에 의한 출근 및 영업활동으로도 이 사건 영업활동지원금을 지급받을 수 있다는 취지로 이해할 만한 내용은 전혀 찾아볼 수 없고, PT라는 노무는 그 통상적인 내용 및 객관적 성질로 보나, 이 사건 헬스장의 PT계약서의 내용(을 제52호증 등) 및 Q의 증언에 의하여 알 수 있는 피고 및 소속 트레이너의 주관적 의사로 보나, 당해 소속 트레이너 이외의 사람에 의한 제공이 일절 허용되지 않는 부대체적 노무에는 해당하지 않고, 이는 '소속 트레이너들 사이에서 PT를 양도하기도 하였다'고 하여 피고 스스로도 시인하기도 하였으나, 그럼에도 불구하고 소속 트레이너들의 이 사건 헬스장과 무관한 트레이너와 사이의 PT 양수도가 허용되지 않을 것임은 앞서 본 바와 같은 이 사건 트레이너 계약의 '타 업체로의 회원 이탈 금지' 및 트레이너 업계의 거래 관행상 분명하고, 소속 트레이너들의 위와 같은 PT 양도는 당해 소속 트레이너가 당해 PT를 여전히 자신의 담당으로 남긴 채 제3자를 고용·위임하여 대행하게 하는 것이 아닌 담당 자체의 종국적 이전으로 보이므로, 결국 PT라는 노무가 부대체적이지 않음에도 불구하고 소속 트레이너들이 자유로이 제3자를 고용하거나 그에게 위임하여 자신의 PT를 대행하게 할 수는 없었던 이유는 이 사건 트레이너 계약에 의한 제약 때문이라고 평가된다. 3 소속 트레이너들은 이 사건 헬스장에서 취업규칙 등을 적용받고 있지는 않고, 4대보험에 가입되어 있지 않는 등 사회보장제도에 관한 법령에 따른 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있으나, 이는 취업규칙 등의 작성 권한을 독점하고 소속 트레이너들에 대하여 경제적으로 우월한 지위에 있는 피고가 사실상 임의로 정한 사정에 불과할 여지가 크므로, 이러한 사정만으로 이상의 사정들을 뒤집고 소속 트레이너들의 근로자성을 부정하기는 어렵다.

한편, 피고 제출의 각 사실확인서와 G의 일부 증언이 믿기 어렵거나 소속 트레이너들의 피고에 대한 종속성을 부정하기에는 부족한 이유는 다음과 같다. 1 위 사실확인서 중 소속 트레이너가 작성한 것들은 F과 G이 공통적으로 증언하듯이 'I으로부터 받은 견본을 참고'하여 작성되었고, G의 증언에 의하더라도 '사실에 부합하는 내용을 선별하여 참고'함으로써 작성된 것인바, 위와 같은 사실확인서들은 내용의 골자와 방향성이 이미 '작은 사장' 내지 사용자라는 우월한 지위에 있는 I에 의하여 설정되어 근로자라는 열후한 지위에 있는 소속 트레이너들에게 일방적으로 제시되었을 개연성이 적지 않은 점, 소속 트레이너들이 진실로 위와 같은 견본에서 사실에 부합하는 점을 선별하였다는 것은 I이 위 견본에 사실에 부합하지 않는 내용도 기재하였다는 의미도 되는 점 등을 고려하면, 이러한 경위로 작성된 위와 같은 사실확인서들은 신빙할 수 없다. 2 G 또한 소속 트레이너로서 현재는 이 사건 헬스장에서 매니저로 일하고 있고 을 제48, 55호증과 같이 사실확인서를 작성한 바가 있는데, 그 중 을 제48호증은 당심에서 증언하기 전에, 을 제55호증은 당심에서 증언한 후에 원고의 준비서면에서 주장된 '집합'(갑 제35호증의 5)에 대한 해명에 관하여서만 각 작성된 점 등을 고려하면, 각 앞서 본 인정사실에 배치되는, G이 작성한 을 제48호증, 55호증과 G의 일부 증언 또한 모두 신빙성이 낮다. 3 위 사실확인서들 중 소속 트레이너가 아닌 사람이 작성한 것 또한 소속 트레이너가 작성한 경우와 마찬가지로 I으로부터 받은 견본을 참고하여 작성되었을 개연성을 부정하기 어려우므로 무작정 신빙하기는 어려운데다, GX 강사 R이 작성한 것(을 제10호증)은 그 기재된 사실관계가 앞서 본 인정사실에 배치되지는 않되 그 주관적인 법률적 평가만이 피고의 주장에 부합할 뿐이고, 회원들이 작성한 것(을 제9, 18, 41, 43호증 등)은 '프리랜서로 일하고 있다고 들었다'는 등 그 당시에 소속 트레이너들이 스스로에 대하여 내린 주관적인 법률적 평가를 술회하거나(을 제9호증)과 '프리랜서로 일하고 있다고 알고 있다'는 등 위 회원들 스스로 내린 소속 트레이너들에 대하한 주관적인 법률적 평가를 제시하는 기재만이 피고의 주장과 일치할 뿐, 소속 트레이너의 PT에 관한 자율, 외출·개인운동 등에 관련된 사실관계에 대한 기재는 앞서 본 인정사실에 배치된다고 보기 어렵다.

소결 따라서 소속 트레이너인 원고는 피고의 근로자라고 인정된다.

근로자퇴직급여 보장법에 의하면, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 계산한 금액을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 이 때 평균임금은 퇴직금의 지급사유가 발생한 날 전 3개월 동안 지급된 임금을 기준으로 산정하여야 하며, 원고가 2016. 8. 26. 종료된 이 사건 트레이너 계약에 따라 피고로부터 2016년 7월부터 2016년 9월까지 지급받은 이 사건 영업활동지원금 및 인센티브의 총액이 8,997,771원임은 위 기초사실에서 본 바와 같다.

이를 기초로 산정한 원고의 평균임금은 97,801원[= (위 3개월간의 임금 총액 8,997,771원) ÷ (2016. 8. 26.부터 그 3개월 전인 2016. 5. 25.까지 92일); 소수점 미만 버림, 이하 같다]이고, 퇴직금은 7,355,171원[= 위 평균임금 97,801원 × 30일 × (2014. 2. 24.부터 2016. 8. 26.까지의 계속근로일수 915일 ÷ 365일)]이다.