서울서부지방법원 2020. 9. 14. 선고 2020노644 판결

피고인은 피해자들로부터 투자대상을 포괄적으로 위임받아 비상장회사인 AA 내지 AA가 운영하는 AO 등에 투자하여 정상적으로 펀드를 관리·운용하였고, 실제로 수익을 내어 일부 투자자들의 계좌에 원금과 함께 수익금을 돌려주었으며, 피고인의 가수금 47억 원과 AA의 유형자산 16억 원을 합하면 투자금을 돌려줄 수 있었는바, 피고인은 피해자들을 기망하였다고 할 수 없고, 기망의 고의도 없었다. 피고인이 원금과 함께 수익금을 고소인들의 계좌로 돌려주었다가 재투자 받은 것은 편취금액에 포함될 수 없다.

피고인은 피해자 G에게서 입회보증금을 받아 AO을 이용할 수 있게 해주려고 하였는데, 당시 AO 이전을 추진하면서 새로 임차한 건물의 용도변경이 불가능하게 됨에 따라 불가피하게 AO을 이용하게 해주지 못하였던 것일 뿐이므로, 피해자를 기망하였다고 할 수 없고, 기망의 고의도 없었다.

원심이 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

피고인 및 원심 변호인이 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그러나 피고인은 검찰에서는 '투자자들의 투자금 39억 원 가량을 AA 재무제표 상 피고인이 법인에 대여해준 가수금란에 기재하였다'고 진술하였다가, 당심에서는 '피해자들의 투자금을 회원보증금란에 기재하였다'고 진술을 번복하였다. 한편 AA의 재무제표 상 2017. 12. 31. 기준 가수금 4,716,632,440원, 회원보증금 2,367,101,646원으로 기재되어 있으나, 위 회원보증금액은 피해자들의 투자금액에도 미치지 못할 뿐만 아니라, AO이 보증금을 납부하는 회원제로 운영된 것까지 합하여 보면 피고인의 진술에 신빙성이 전혀 없다. 설령 피고인이 조달하여 AA에 투입한 금원이 있었다고 하더라도 그 금액은 피고인이 주장하는 금액에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 그 중 상당금액도 피고인이 타인에게서 차용한 금원으로 보일 뿐이다(피고인은 가수금의 출처에 대하여 당심 법정에서 '대구에 소재한 아파트를 처분한 돈과 현금 자산 약 7~8억 원은 피고인의 돈이고, 나머지 30억~40억 원은 지인에게서 차용하였다'고 진술하였다).

한편, AA의 재무제표 상 2012년부터 2017년까지 유형자산 합계 금액이 1,611,020,526원(시설장치 1,442,981,760원, 비품 101,981,366원, 주방기기 66,057,400원) 내지 1,618,671,526원이다. 위 유형자산 합계액은 단지 재무제표 상의 금액에 불과할 뿐만 아니라, 위 유형자산을 그러한 금액으로 현금화 할 수 있는 것도 아니다.

아래에서 보는 AA의 재정상태, 경영상태 등에 비추어 보면 피고인이 자신의 출연으로 조달한 일부 가수금이 존재한다거나, 위 유형자산의 담보가치 내지 현금화 가능성을 고려하더라도 이 사건 편취금을 변제할 수 없었다는 점에는 변함이 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그러나 자본시장법 제6조 제5항 제1호는 "대통령령으로 정하는 법률에 따라 사모의 방법으로 금전등을 모아 운용□배분하는 것으로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 경우"에 집합투자의 범위에서 제외된다고 규정하고 있는바, 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 않고 금융투자업을 영위하기 위해서는 대통령령으로 정하는 법률에 따른 규율을 받을 것을 전제하고 있다. 따라서 AA가 이 사건 각 펀드를 적법하게 운용하기 위해서는 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받거나(자본시장법 제12조), 구 중소기업창업법에 따라 중소기업창업투자회사로 등록하였어야 하므로(구 중소기업창업법 제10조), 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다.

피고인 및 원심 변호인이 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 원심 및 당심이 채택·조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

[피고인은, 앞에서 본 바와 같은 AA의 재무상태 및 영업상태와 그러한 적자상태가 개선될 여지가 전혀 없는 상황이었음에도 불구하고, AA의 영업장(AO)을 이전□운영하기 위한 자금 마련 등에 대한 구체적인 계획도 없이 만연히 피해자에게 AO을 이용하게 해준다고 하면서 입회보증금 명목으로 3,500만 원이라는 적지 않은 돈을 받았다. 피고인의 기망행위와 기망의사가 충분히 인정된다)

제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 특히 이 사건 편취금액이 약 23억 원 상당이고, 미지급된 임금 및 퇴직금이 1억 4,000만 원 상당으로 이 사건 범행으로 인한 피해가 매우 큰 점, 그럼에도 피해회복이 거의 이루어지지 않았고, 피해자들이 큰 고통을 호소하고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 피고인의 위 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 성지호(재판장) 정계선 황순교