서울서부지방법원 2023. 6. 15. 선고 2021가단232662 판결

원고는 서울 마포구 소재 반려동물 파양 및 분양 전문업체인 ‘C<1> 요양보호소 본점(이하 ‘C 본점’)’ 및 전국의 각 지역에서 운영되는 반려동물 파양 및 분양 전문업체인 C 여러 지점(직영점과 대리점 포함)에 기획과 판촉 등의 서비스를 제공하는 업체인 ‘D’를 운영하는 대표이다.

C 부산점은 부산 부산진구 E에 소재하고 있다.

원고는 2020. 8. 31. F과 사이에서 C 부산점 개설운영계약(이하 ‘개설운영계약’)을 체결하였다.

2020. 8. 26.부터 C 부산점 오픈과 운영을 위해서, 원고는 F에게 임대보증금 1,000만원과 인테리어, 제반비용을 F에게 대여 투자하고, F은 사업자등록을 해서 C 부산점을 운영, 관리함

C 부산점의 운영수익 중 50%는 원고에게, 10%는 F에게 귀속시키고, 나머지는 C 부산점 운영수탁자에게 배당 지급함

F은 2020. 8. 26. C 부산점의 점포를 임대기간 2020. 8. 24.부터 2021. 8. 23.까지, 임대보증금 1,000만원, 월차임 65만원으로 정해서 임차하였다.

원고는 2020. 11. 25.<2> 피고, F과 사이에서 C 부산점 위탁운영계약(이하 ‘위탁운영계약’)을 체결하였다.

2020. 8. 26.부터 C 부산점 오픈과 운영에 관해서, 원고는 운영전략과 가이드라인을 통괄하고, 피고는 수탁운영자로서 매장운영을 총괄책임지며, F은 기획과 마케팅을 지원함

C 부산점의 순수익 중 50%는 원고에게, 40%는 피고에게, 10%는 F에게 배당하기로 하고, 적자가 발생할 경우 원고가 보전하기로 함

피고가 위탁운영계약을 해지할 경우 3개월 전에 통지해야 하고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 5,000만원을 지급함(제4조, 제5조, 이하 ‘제1 위약벌 약정’)

피고가 위탁운영계약을 해지할 경우 피고는 원고의 동의 없이 1년 내에는 경쟁관계에 있는 동종의 업체에 취업할 수 없고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 7,000만원을 지급함(제3조, 제5조, 이하 ‘제2 위약벌 약정’)

피고는 C 부산점의 위탁운영주체로서 원고의 동의 없이 C 부산점의 기밀정보(거래처에 관한 정보 포함)를 누설, 공개해서는 아니 되고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 7,000만원을 지급함(제4조, 제5조, 이하 ‘제3 위약벌 약정’)

피고는 C 부산점에 직원 또는 점장으로 근무하였고, 그 근무기간과 피고가 받은 보수액은 다음과 같다. 피고가 C 부산점의 점장으로 근무하면서 받은 보수액 중 인센티브 부분은 위 위탁운영계약에서 정한 금액(순수익의 40%)보다 훨씬 적은 금액(순수익의 20%)이다.

피고는 2020. 12. 31. 원고에게 C 부산점에서 퇴사한다는 통지를 하였고, 2021. 2. 2. 퇴사하였다. 그 이후 피고는 2021. 5. 10. 반려동물 분양업 등을 영위하는 부산 남구 H 소재 ‘I 부산점’의 직원으로 취업하였다.

피고는 2021. 5. 21.경 ‘I 부산점’의 분양영업 활동을 위해서, 자신의 휴대전화를 이용하여, C 부산점에서 근무할 당시 알고 있던 정보를 이용하여 C 사이트에 접속한 다음 ‘파양입소안내’ 게시판에 비공개로 등록된 J의 휴대전화 번호 등 고객 정보를 알아 낸 다음 분양에 관한 안내문자를 발송하였다. 그러나 J이 C 부산점에 그 내용을 바로 알려 줌으로써 피고가 한 ‘I 부산점’의 분양영업 활동은 성사되지 못하였다. 피고는 위 행위로 인해서 부산지방법원 동부지원(2022고정605)에서 2023. 3. 28. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)으로 벌금 100만원의 형을 선고받았다.

한편 피고는 C 부산점에 직원으로 근무할 때에 영상매체에 노출될 수 있다는 점에 동의하였다. 피고가 반려동물을 돌보는 영상은 C의 홈페이지, 유튜브 등에 노출되었고, 원고는 이 사건 소송에서 피고의 손해배상청구권이 있다는 점을 밝힌 피고의 2021. 11. 3.자 준비서면을 송달받은 이후에도 현재까지 피고가 반려동물을 돌보는 영상은 C의 홈페이지, 유튜브 등에 노출시키고 있다.

원고의 청구내용

이 사건 위탁운영계약에서, 피고가 위탁운영계약을 해지할 경우 3개월 전에 통지해야 하고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 5,000만원을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 이를 위반하였으므로, 피고에 대하여 위약벌 2,500만원의 지급을 구한다(이하 ‘제1 청구’).

이 사건 위탁운영계약에서, 피고가 위탁운영계약을 해지할 경우 피고는 원고의 동의 없이 1년 내에는 경쟁관계에 있는 동종의 업체에 취업할 수 없고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 7,000만원을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 이를 위반하였으므로, 피고에 대하여 위약벌 3,500만원의 지급을 구한다(이하 ‘제2 청구’).

이 사건 위탁운영계약에서, 피고는 원고의 동의 없이 C 부산점의 기밀정보(거래처에 관한 정보 포함)를 누설, 공개해서는 아니 되고, 이를 위반할 경우 원고와 F에게 위약벌로 합계 7,000만원을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 이를 위반하였으므로, 피고에 대하여 위약벌 3,500만원의 지급을 구한다(이하 ‘제3 청구’).

피고의 주장

제1 청구에 관해서, 원고와 피고의 관계는 근로계약관계로 해석되어야 하고, 제1위약벌약정은 근로기준법에 위반한 것으로 무효이다. 그렇지 않다고 하더라도 민법 제103조의 사회질서에 반하는 약정으로 무효이다. 그렇지 않다고 하더라도 손해배상액의 예정으로 감액되어야 한다.

제2 청구에 관해서, 피고가 재취업한 ‘I 부산점’은 원고가 운영하는 ‘C 부산점’과 경쟁관계에 있는 동종 업체가 아니다. 그렇지 않다고 하더라도 민법 제103조의 사회질서에 반하는 약정으로 무효이다. 그렇지 않다고 하더라도 손해배상액의 예정으로 감액되어야 한다.

제3 청구에 관해서, 이 사건 위탁운영계약 제3조 제1항에서 정한 기밀정보누설금지 약정은 피고가 C 부산점에 근무하고 있는 것을 전제로 하는 것인데, 피고는 C 부산점을 퇴사한 이후에 그에 관한 행위를 하였으므로 제3 위약벌약정이 적용될 수 없다. 그렇지 않다고 하더라도 손해배상액의 예정으로 감액되어야 한다.

원고의 청구가 일부라도 인정된다면, 원고는, 피고가 반려동물을 돌보는 영상은 C의 홈페이지, 유튜브 등에 노출시킴으로써 피고의 초상권을 침해하고 있으므로 그로 인한 피고의 손해액은 2,000만원 정도로 산정되고, 위 채권으로 상계를 주장한다.

제1 청구에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

그러므로 보건대, 앞서 든 각 증거와 을3, 5, 6의 각 기재를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고는 2020. 8월 이후에도 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 원고의 근로자였음이 인정된다.

C 부산점의 점장 이외의 다른 직원들의 채용, 급여 등의 결정과 수익의 최종적인 관리는 모두 원고가 주도적으로 한 것으로 보이고, 피고는 그에 관해서 원고에게 보고하고 원고의 지시에 따른 것으로 보인다.

이 사건 위탁운영계약에서는 피고에게 인센티브의 40%를 귀속시키는 것으로 되어 있으나, 원고는 그 중 20%만을 피고에게 귀속시키도록 하였다.

피고는 피고와 C 부산점의 다른 직원들의 근무내용을 원고에게 보고하였다.

피고가 C 부산점의 점장이 된 것은 그 이전의 점장 K가 퇴사함에 따라 승진의 개념으로 이루어진 것으로 보인다.

C 부산점의 직원 및 점장은 원고가 정한 대로 근무 장소가 지정되었고, 출퇴근 시각이 정해져 있었다.

피고는 근로소득세를 원천징수 당하지 않았고 4대 보험에 가입되어 있지는 않았으나, 근로소득세 원천징수 여부, 4대 보험가입 여부는 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있는 점에 비추어 위와 같은 사정만 놓고 피고의 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.

근로기준법 등의 관련 규정은 다음과 같다.

위와 같이 제1 위약벌약정은 근로기준법 제15조, 제20조에 위반하는 것으로 그 효력을 인정할 수 없다. 따라서 피고가 제1 위약벌약정을 위반하였다는 점을 근거로 하는 제1 청구는 이유 없다.

제2 청구에 대한 판단

앞의 인정사실에서 본 바와 같이 C 부산점과 피고가 재취업한 ‘I 부산점’은 모두 반려동물의 분양업을 영위한다는 점에서 경쟁업체의 관계에 있다고 하겠다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 피고의 근로자성이 인정된다. 그리고 직업선택의 자유와 근로의 권리는 국민의 기본권에 속하므로, 근로자가 사용자와 사이의 근로관계 종료 후 사용자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사용자의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재하고, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 근로자의 자유와 권리에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다. 그리고 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 위와 같은 제반 사정은 사용자가 주장·증명할 책임이 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다221903(본소), 2015다221910(반소) 판결).

원고의 모든 입증으로도 제2 위약벌약정의 경업금지약정의 유효성을 인정할 수 있는 제반사정을 인정하기에는 부족하다. 오히려 앞에 든 인정근거에 의하면, 원고는 경업금지기간 내에 피고에게 아무런 대가도 지급하지 않은 점, 피고가 경쟁업체에 재취업해서 C 부산점의 고용기간 중에 습득한 기술상의 정보 등을 사용하여 영업을 하였다고 하더라도 그 정보는 이미 동종업계 전반에 어느 정도 알려져 있었던 것으로, 설령 일부 구체적인 내용이 알려지지 않은 정보가 있었다고 하더라도 이를 입수하는데 그다지 많은 비용과 노력을 요하지는 않았던 것으로 보이고, 원고가 다른 업체의 진입을 막고 거래를 독점할 권리가 있었던 것은 아니며 그러한 거래처와의 신뢰관계는 무역 업무를 수행하는 과정에서 자연스럽게 습득되는 측면이 강하므로 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당한다고 할 것이고, 경업금지약정이 피고의 이러한 재취업행위까지 금지하는 것으로 해석된다면 근로자인 피고의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당되어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하겠다.

따라서 피고가 제2 위약벌약정을 위반하였다는 점을 근거로 하는 제2 청구도 이유 없다.

제3 청구에 대한 판단

이 사건 위탁운영계약 제3조에서 정한 피고의 기밀정보의 비밀유지의무는 피고가 원고의 근로자로서의 지위를 가질 때에 부담하는 것으로 규정하고 있다<3>.

그렇지 않다고 하더라도 이 사건 위탁운영계약에서 정한 제3 위약벌약정은 근로자인 피고에게 근로계약 불이행에 대하여 위약벌 지급책임을 지게 하는 것으로서 근로기준법 제20조에 위반하여 그 효력을 인정할 수 없다.

소결론