서울서부지방법원 2022. 11. 17. 선고 2022나45323 판결

원고는 2019. 8. 28.부터 피고 보험회사 충청TM 지점의 통신판매 방식의 보험설계사(텔레마케터, TMR이라 함, 이하 ‘설계사’라 한다)로 일하다가, 2019. 10. 31. 개인사정을 이유로 해촉신청을 하였고, 이에 피고 회사는 2019. 11. 6.자로 원고를 설계사에서 해촉하였다.

원고와 같은 설계사에게는 모집수수료, 유지수수료, 성과수수료, 정착지원수수료 등 8가지 정도의 수수료가 지급되는데, 그 중 정착지원수수료는 ‘수수료 지급월 현재 위촉 중인 12차월 이하 설계사에게 정산성적별 기준금액에 따라 지급하는 것’이고, 유지수수료는 ‘보험계약이 2회 내지 13회의 보험료 납입에 이르기까지 유지되는 경우에 해당 계약을 모집하고 실적월 현재 위촉 중인 설계사에게 지급하는 것’이다.

정착지원수수료 및 유지수수료 청구에 관하여

원고가 피고 회사 설계사로 근무하면서 지급받기로 한 수수료 중에 정착지원수수료와 유지수수료가 존재하는 사실은 위에서 인정한 바와 같다.

그런데 정착지원수수료는 ‘수수료 지급월 현재 위촉 중인 설계사’에게 지급하는 것이고, 유지수수료는 ‘실적월 현재 위촉 중인 설계사’에게 지급하는 것인 사실 역시 위에서 인정한 바와 같은데, 2019. 10. 31.에 스스로 해촉신청을 한 원고는 위 수수료들 지급일인 2019. 11. 21.을 기준으로 하여 보았을 때 ‘수수료 지급월 현재 위촉 중인 설계사’나 ‘실적월 현재 위촉 중인 설계사’가 아님이 명백하다 할 것이다.

따라서 원고는 2019. 11. 21.에 정착지원수수료 및 유지수수료를 지급받을 수 있는 요건을 갖추지 못하였다 하겠으므로, 원고가 그 요건을 갖추고 있음을 전제로 한 이 부분 수수료들의 지급 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

최저임금 청구에 관하여

원고의 이 부분 청구는 원고가 피고 회사에 고용된 근로기준법상의 근로자임을 전제로 한 청구라 하겠으므로, 과연 원고가 피고 회사의 근로자였는지에 관하여 본다.

그런데 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결 등 참조)

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고 회사에 고용된 근로기준법상의 근로자라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 을 제3 내지 6호증, 을 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 전화로 마케팅 영업을 하는 위촉직 보험설계사로서 근로시간도 일정하지 않았고, 피고 회사에서 원고의 근태관리를 하지도 않았으며, 그에 따라 원고는 누구의 허락도 받지 않고 임의로 조퇴를 하거나 휴가를 사용할 수 있었던 사실, 원고에게는 기본급이나 고정급이 원칙적으로 지급되지 않았고 보험 모집 실적에 따른 수수료 위주로 보수를 받게 되는 사실, 원고가 피고를 근로기준법 위반으로 진정하고 형사고소를 하였으나 서울지방고용노동청 서울서부지청에서는 ‘원고를 근로기준법상 근로자로 볼 근거가 부족함’을 이유로 내사종결 처리하였고, 서울서부지방검찰청에서는 혐의없음 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고가 근로기준법상의 근로자였다는 사실을 인정할 수 없다 하겠다.

따라서 원고가 피고 회사에 고용된 근로기준법상의 근로자였음을 전제로 한 최저임금 청구 부분 역시 나머지 점에 관하여 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다.