서울서부지방법원 2024. 2. 1. 선고 2022초기531 판결

피고인은 피해자에게 동업제안을 한 적이 없고, 피해자로부터 교부받은 자금의 사용처에 관하여도 사전에 충분히 설명하였으므로 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 고의도 없었다.

피고인이 피해자로부터 2016. 11. 30. 송금받은 금액 중 2,000만 원은 피고인의 개인적 차용금에 불과하므로 편취금액에서 제외되어야 한다.

피고인, 피해자, B, I 간 동업계약 이전의 ‘H’ 사업의 경과

S은 서울 서대문구 소재 ‘E’을 운영하던 자이고, R는 S의 사위이며, 피고인은 2012~2013년경 ‘E’에 김치를 납품하는 과정에서 S과 R를 알게 되었다.

S, R는 2014. 7.경 위 E의 가맹사업을 위해 음식점업, 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 하는 주식회사 T(이하 ‘T’라 한다)를 설립하였다.

S은 다른 동업자(U)와 분쟁이 발생하자 독립하여 E 가맹사업을 운영하기 위해 2015. 6. 3.경 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 하는 주식회사 V(이하 ‘V’이라 한다)을 별도로 설립하였다.

S과 V은 같은 날 아래와 같이 ‘S이 V에 E의 상표권 사용을 허락하고, H 프랜차이즈 가맹점의 운영관리권 일체를 양도한다’는 내용의 상표권 사용설정계약 및 가맹사업 양도양수계약을 체결하였다.

V의 지분은 설립 당시(2015. 6. 3.경)에는 ① S 40%, ② R 30%, ③ 피고인 20%, ④ I 10%의 비율로 각 보유하였다가, 2015. 8.경에는 ① I 70%, ② R 30%의 비율로 각 보유하게 되었다.

I, S, R는 2016. 6. 1.경 아래와 같이 ‘S<1>과 R의 지분을 I에게 양도하고, H 관련 사업 영역을 분할한다’는 내용의 계약을 체결하였다.

V은 2016. 6. 1. 주식회사 G(이하 ’G‘이라 한다)으로 상호를 변경하였고, 이후 S과 R는 G의 사업에 관여하지 않게 되었다.

T는 2016. 8. 1. 주식회사 X(이하 ’X‘라 한다)로 상호를 변경하였고, S과 R는 X를 통해 V과 별도의 H 사업을 운영하였다.

한편, 피고인은 2016. 1. 28. E 김치납품을 주 사업으로 하는 개인사업자(상호명: L) 등록을 하였고, 그 무렵 B는 피고인에게 2억 원을 지급하고 김치납품을 통해 발생하는 수익의 1/2을 배분받기로 하였다.

피고인과 B의 피해자에 대한 동업제안

피해자는 2016. 7.경 B를 알게 되었고, 그 무렵 B를 통해 피고인을 알게 되었다.

피고인과 B는 2016. 11.경 피해자를 만나 ‘G에서 보유하고 있던 H 프랜차이즈 사업권을 D이 양수하고, 피고인, B, I, 피해자가 각각 D의 지분 25%를 보유하여 D을 함께 운영하자’는 내용의 동업을 제안하였다(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다).

피해자는 이 사건 사업에 대한 동업자금 명목으로 피고인이 관리하던 K(L) 명의의 국민은행 계좌에 2016. 11. 30.부터 2017. 1. 22.까지 총 5억 원을 송금하였다.

피고인은 2016. 12. 12. D을 설립하고 D의 사내이사로 취임하였다.

D은 2017. 1. 16. 아래와 같이 G으로부터 H 프랜차이즈 사업권을 이전받는 내용의 프랜차이즈 사업권 이전 계약을 체결하였다.

이 사건 사업의 진행경과

D이 설립된 2016. 12. 12.경부터 2017. 5.경까지 D의 매출이 발생하였다는 자료는 존재하지 않는다.

피고인은 2017. 5.경 자신이 보유하고 있던 D의 지분 25%를 B에게 양도하였고, B가 D의 사내이사로 취임하였다.

B는 2017. 3.경 개인 비용을 들여 H Y점을 개설한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2018. 10.경까지 ‘H’ 상호로 직영점을 개점하거나 가맹계약 등을 체결하였고, 그 중 일부는 현재도 운영되고 있는 것으로 보인다.

한편, X는 2018. 8.경 B 및 B와 가맹계약을 체결한 가맹점 등에 ‘H의 상표권 등을 침해하였다’는 취지의 내용증명을 발송하였고, 그 이후 상당수의 가맹점들이 운영을 중단한 것으로 보인다.

피고인이 피해자에게 이 사건 사업을 제안하여 동업자금을 교부받았는지 여부

피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ’B를 통해 2016. 11.경 피고인을 처음 소개받았다. B는 피고인을 H 브랜드의 10년간 사용 허가권을 50% 보유한 L 법인의 대표라고 소개하였고, 피고인도 자신을 그와 같이 소개하면서 나머지 50% 지분은 I가 대표로 있는 G이 가지고 있다고 소개하였다. 그 후 피고인과 B는 2016. 11. 28.경 H 프랜차이즈 사업을 G으로부터 떼어와서 별도 법인(D)을 설립하되 피고인, B, I, 피해자가 각 5억 원씩 투자하여 지분 25%씩을 갖자고 제안하였다. 그 다음날에도 피고인은 피해자와 M를 만나 위 사업에 대해 다시 확인해 주었다‘는 취지로 진술하였다. M 역시 수사기관에서 같은 취지로 ‘피고인이 자신과 B도 똑같이 투자해서 사업을 함께 하기로 했다며, 어떠한 기득권도 없이 다 같이 원점에서 시작하고 똑같이 투자하고 똑같이 수익을 나누기로 했다고 말했다’고 진술하였다. 위와 같은 피해자의 진술은 대체로 일관될 뿐만 아니라 구체적인 내용을 포함하고 있고, M의 진술도 이에 부합하고 서로 모순되지도 않으며, 피해자가 특별히 이 부분에 관해 허위로 진술할 만한 동기나 이유도 찾아보기 어려워 이에 관한 진술은 믿을 만하다. 나아가 피고인 스스로도 ‘네 명이 지분 25%를 보유하는 별도 법인을 만드는 것에 대해 설명한 사실’은 인정하고 있다.

피고인은 위 동업 및 투자 제안 이전인 2016. 추석 무렵 I에게 H 프랜차이즈 사업을 완전히 분리해서 새로운 법인(D)을 만든 다음 직접 프랜차이즈 사업을 운영해 보겠다고 제안한 적이 있다. 피고인의 위 제안 내용은 이 사건 사업과 사실상 동일한 것으로, 피고인이 평소에 이 사건 사업을 구상하고 있었음을 짐작하게 한다.

피고인은 D을 직접 설립하고 그 설립과 동시에 사내이사로 취임하였을 뿐만 아니라, 피해자로부터 동업자금 명목으로 송금받은 돈을 단독으로 관리하고 사용하였던바, 처음부터 이 사건 사업을 주도한 것으로 보인다.

피고인에게 기망행위 및 편취 고의가 있었는지 여부

이 사건 동업 당사자들의 출자 관계

이 사건 사업의 핵심적 내용 및 사업 수행 여부

피고인이 D의 사내이사로 취임한 2016. 12. 12.경부터 그 지분을 전부 양도한 2017. 5.경까지 D의 매출이 발생하였다는 자료가 전혀 존재하지 않는다.

피고인은 당시 자력이 없어 H 직영점을 개점하지 못하였을 뿐만 아니라, 2017. 5.경까지 D 명의로 가맹점 모집을 위한 광고조차 한 적이 없었던바, 사실상 피고인은 프랜차이즈 가맹사업을 정상적으로 수행한 적이 없었던 것으로 보인다.

G이 이 사건 사업 이전에 가맹계약을 체결한 가맹점들이나 B와 피해자가 추가적인 비용을 투자하여 운영한 H 직영점들이 존재하였던 것으로 보이기는 하나, 그로부터 발생하는 수익이 D에 귀속되지 않았고(법인인 D 명의의 계좌조차 개설된 적이 없다), 그 결과 피해자는 프랜차이즈 가맹사업과 관련하여 어떠한 수익금도 지급받은 적이 없다.

① 피고인은 ‘이 사건 사업의 핵심은 김치물류(납품)사업이고, 이를 통해 수익을 발생시키고 있었으며, 피해자에게 수익금을 지급하기도 하였다’는 취지로도 주장한다.

그러나 김치물류(납품)사업은 피고인이 개인사업자 형태로 운영하고 있었을 뿐, D의 매출이나 수익과는 무관하다. 특히 피고인이 제출한 자료를 살펴보더라도, 피고인은 K(L) 명의의 계좌로 그 수익금을 관리하며 피해자에게 임의로 일정 금액을 지급하였을 뿐인데, 이를 두고 D이 사업을 수행한 결과라고 평가하기는 어렵다.

피고인의 주장을 받아들여 김치물류(납품)사업이 핵심 수익원이라고 보더라도, H 가맹점 등에 김치를 납품하던 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다) 소속 O은 수사기관에서 ‘피고인이 이전부터 계속 김치대금 납입을 지연했고, 2016. 6.경 피고인과 협력관계에 있던 Z가 더 이상 피고인과 거래를 하지 않겠다고 했다. 2016. 9.경부터는 피고인과 완전히 계약을 종료하고, 김치거래를 하지 않았다’라는 취지로 진술하였고, B 역시 ‘피고인으로부터 피고인이 J김치공장에서 3억 원 상당의 김치를 미리 사 놓았으므로 피해자가 지급한 5억 원 중 3억 원은 피고인이 받는 것이라고 들었다. 그런데 J김치공장에서 김치납품대금을 보내달라고 압박을 하여 2017. 5.경 직원을 통해 재고를 파악해보니, 피고인의 약속과 달리 재고가 전혀 남아 있지 않았다. 그 때 피고인이 빌면서 피고인의 D 지분 25%를 넘겨주겠다고 하였다’라고 진술하였던바, 위와 같은 진술 내용들에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 동업 시작 전인 2016. 9.경부터 주거래처인 J의 신뢰를 잃은 상태였을 뿐만 아니라, D의 설립 이후에도 김치납품을 정상적으로 수행할 수 있는 김치재고를 실질적으로 확보하지 못하고 있었던 상태였다고 보인다.

피고인과의 분쟁에도 불구하고, J에서 H 가맹점 등에 김치를 지속적으로 납품한 것으로 보이기는 하나, 이는 B가 뒤늦게 수습한 결과이거나 제3자가 대금을 지급하여 생산한 김치를 피고인이 가져간 결과로 보일 뿐, 피고인이 김치물류(납품)사업을 정상적으로 수행한 결과라고 보이지는 않는다.

피해자로부터 지급받은 동업자금의 사용내역

피고인이 피해자로부터 동업자금 명목으로 받은 돈의 사용내역은 아래 표 기재와 같은데, 대부분 이 사건 사업 수행과는 무관한 용도로 사용되었다.

피고인이 위 동업자금을 개인적인 용도로 소비하더라도 이 사건 사업 수행에 필요한 비용 내지 자금을 별다른 문제없이 조달할 수 있을 만한 상황도 아니었다. 오히려 이 사건 사업의 수행을 위한 자금은 사실상 피해자가 송금한 돈이 유일하였던 점이나, 피해자의 돈이 들어오기 전의 피고인 관리 계좌의 잔고 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업은 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈을 다른 목적으로 임의 사용함으로써 발생한 자금 부족으로 인해 정상적으로 진행되지 못한 것으로 보인다.

한편, 피고인과 변호인은 ‘피해자가 투자한 5억 원 중 2억 원은 G이 보유하고 있던 H 프랜차이즈 가맹사업권에 대한 양수대금으로, 3억 원은 피고인과 B가 보유하고 있던 김치물류사업권의 지분 33.3%를 피해자에게 제공하는 대가로 지급하는 금액이라고 사전에 설명하였고, 피해자도 이에 동의하였다’는 취지로 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려할 때, 위 주장은 받아들이기 어렵다.

가맹사업권 양수대금이나 김치물류사업권의 양수대금은 그 산정근거가 불분명할 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 수 있는 기본적인 계약서조차 확인되지 않는다. 일반적인 거래관행에 비추어 볼 때 피해자가 기본적인 계약서조차 작성하지 않은 채 양도·양수계약의 당사자도 아닌 피고인에게 5억 원을 지급하는 것은 매우 이례적이다.

피고인의 주장에 의하면, 결국 피해자의 자금만을 이용하여 프랜차이즈 가맹사업권과 김치물류사업권을 양수한다는 것인데, 피해자가 직접 이를 양수하지 않고 굳이 피고인, B와 함께 D을 설립하여 그 중 25%의 지분만을 보유한다는 것도 쉽게 이해하기 어렵다.

피고인은 G(I)이나 B에게 가맹사업권 내지 김치물류사업권 양수대금을 지급한 것이라고 주장하지만 상당수의 금전거래내역은 제3자에 대한 이체내역으로 확인된다. 피고인은 제3자를 통해 G(I) 및 B에게 지급한 것이라는 취지로도 주장하나, 이는 매우 이례적일 뿐만 아니라 그 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거도 없다.

한편, 피고인으로부터 돈을 받은 I나 P은 이 법정에서 피고인의 주장과 달리 이 사건 사업과는 무관하게 개인채무를 변제받은 것에 불과하다는 취지로 진술하였는데, 위와 같은 증인들의 법정진술보다 피고인의 진술의 신빙성이 더 높다고 볼 뚜렷한 자료가 없고, 오히려 피고인이 이 사건 사업 이전부터 상당한 규모의 채무를 갖고 있었던 점이나, 다수의 사람들과 복잡한 채권·채무관계를 형성하고 있는 점을 고려할 때, 피고인이 기존채무 변제 등 개인적 용도로 소비한 것으로 상당히 의심된다.

설령 피고인의 주장을 모두 받아들인다 하더라도, 피해자가 투자한 돈은 D의 자본으로 쓰이지 못하였을 뿐만 아니라, 이 사건 사업의 준비단계에서만 전액 소비된 것이므로, 김치납품이나 가맹점 모집광고 등 이 사건 사업의 실질적인 수행에 필요한 자금이 더 이상 남아있지 않고, 추가 자금 확보 방안도 구체적으로 마련되어 있지 않았으므로 이 사건 사업의 정상적인 영업은 사실상 불가능하였다고 할 것이고, 피고인도 이를 예상하였을 것으로 보인다.

피고인이 동업자금 명목으로 편취한 액수에 관하여

피고인은 2017. 1. 23.경 장소 불상지에서, A가 위와 같이 피해자로부터 D을 통한 ‘H’ 프랜차이즈 사업을 위한 동업자금 명목으로 2017. 1. 22.경 6,000만 원을 송금받은 사실을 알고 위 A에게 전화하여 “2017. 1. 2.경 빌려 준 1,000만 원을 변제하고, 개인적으로 5,000만 원을 빌려 달라”는 취지로 말을 하였다. 그 부탁을 받은 A는 피해자로부터 동업자금으로 교부받아 업무상 보관 중인 6,000만 원을 2017. 1. 23.경 피고인 명의 국민은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하고, 피고인은 그 무렵 이를 인건비 등 개인적인 용도로 임의 사용하였다.

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전 원합의체 판결 등 참조).

사기의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 그 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3894 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인도 A와 함께 피해자에게 이 사건 사업을 적극적으로 설명하고 제안했던 것으로 보이는 점, 피고인 역시 A가 피해자로부터 동업자금 명목으로 금원을 교부받은 것을 알고 있었던 점, 피고인은 A가 피해자로부터 받은 돈 중 일부를 A로부터 지급받아 임의로 사용하기도 하였던 점, 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인에게도 속은 것이라면서 피고인 역시 사기죄의 공범이라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 A와 이 사건 사기범행을 공모하였거나 적어도 A의 사기범행을 방조한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다.

그러나 사기죄 공범의 성부는 별론으로 하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 ‘A가 피해자의 금원을 보관하는 자로서 횡령죄가 성립될 수 있음을 전제로 피고인이 A와 공모하여 피해자의 돈을 횡령하였다’는 것인데, 앞서 본 법리를 기초로 살펴보면, 판시 범죄사실과 같이 A는 피해자를 기망하여 피해자로부터 동업자금 명목의 금원을 편취한 것이므로, A가 피해자로부터 받은 돈은 편취금원에 해당하고, A가 편취금원을 가지고 있다고 하여 피해자와의 사이에 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재하여 그 금원에 대한 보관자의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 나아가 A가 피해자를 기망하여 받은 편취금원을 다시 피고인에게 이체하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있는 행위에 지나지 않아 새로운 법익을 침해하였다고 보기도 어려워 그 편취금원을 다시 이체 받은 피고인에 대해서만 그 금원의 성격이 동업자금으로 변하였다고 볼 수도 없다.