서울중앙지방법원 2008. 9. 4. 선고 2007가합94408 판결

본소 : 피고(반소원고)는 원고(반소피고) A에게 금 5,600만 원, 원고(반소피고) B에게 금 4,320만 원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까 지연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

반소 : 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게, 가. 서울 종로구 D 건물 중 (1) 지하 1층 40.3m² 중 별지 1 【도면 1】 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 26m²를, (2) 1층 40.3m² 중 별지 2 【도면 2】 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분으로 매장 및 냉장시설 합계 26m²를, 나. 별지 3 【동산 목록】 기재 각 동산을 각 인도하라. 피고(반소원고)에게, ① 원고(반소피고)들은 각자 2007. 5. 1.부터 주문 제2항 기재 각 부동산 및 동산의 인도 완료시까지 월 금 6,669,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, ② 원고(반소피고) A은 금 8,400만 원, 원고(반소피고) B은 금 3,960만 원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 반소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

서울중앙지방법원

판결

사건

2007가합44557,2007

판결선고

2008. 9. 4.

서울중앙지방법원

제41민사부

판결

원고 A은, 이 사건 동업 약정 당시 동업자 겸 피고 회사의 주주들인 F, G, E, H 등 전원의 합의에 따라 원고 A이 그 때까지 운영하고 있던 가전대리점을 그만두고 피고 회사의 대표이사로서 피고 회사 및 이 사건 상점의 운영을 전업으로 하는 대신 월 200만 원의 보수를 지급받기로 하여 2003. 6.부터 2005. 5.까지 월 200만 원의 보수를 지급받았으나 그 후 2005. 6.부터 원고 A이 피고 회사의 대표이사직을 그만 둔 2007. 5.까지는 위 약정된 보수를 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고 A에게 위 미지급 보수합계 4,800만 원(= 금 200만 원 × 2005. 6.부터 2007. 5.까지 24개월)과 원고 A이 피고 회사에 근로자로서 재직한 4년의 기간에 상응하는 근로기준법상 퇴직금 800만 원(= 금 200만 원 × 4개월)을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

을 제8호증의 기재에 의하면 피고 회사의 정관에는 이사의 보수에 관한 규정이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사의 주주총회에서 이사에 대한 보수 지급에 관하여 명시적으로 결의하였음을 인정할 만한 증거는 없다.

그러나 위에서 든 각 증거에 의하면, 원고 A은 이 사건 동업 약정에 따라 자신이 운영하고 있던 가전대리점을 그만두고 2003. 6.부터 2007. 5.까지 피고 회사의 대표이사로서 피고 회사 및 이 사건 상점을 전업으로 운영한 사실, 원고 A이 그 보수로서 월 200만 원씩 수령해 온 2003. 6.부터 2005. 4.까지 피고 회사의 주주들 중 아무도 원고 A의 보수 수령에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실, 피고 회사의 주주들인 E, G, F, 원고 A이 2005. 12. 22. 이 사건 상점에서 모여 월 200만 원의 급여를 지급하는 조건으로 소외 L를 피고 회사의 새로운 대표이사로 영입하는 문제를 상의한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 비록 피고 회사의 대표이사인 원고 A에 대한 보수 지급에 관하여 피고 회사의 정관 규정이나 주주 총회의 명시적인 결의는 없었다 하더라도, 이 사건 동업약정 당시 전업으로 피고 회사 및 이 사건 상점을 운영할 원고 A에게 월 200만 원의 보수를 지급하기로 하는 피고 회사 주주 전원의 동의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고 회사는 원고 A에게, 원고 A이 피고 회사의 대표이사로 재직하면서 피고 회사와 이 사건 상점을 운영한 기간 중 그 보수를 지급받지 못한 2005. 6.부터 2007. 5.까지의 기간 동안 월 200만 원의 비율에 보수를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

피고 회사의 대표이사로서 업무를 수행한 원고 A이 피고 회사의 근로자임을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 대표이사의 퇴직금 지급에 관한 피고 회사 정관의 규정 또는 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회사가 원고 A에게 근로기준법(현재는 근로자퇴직급여보장법) 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 있다는 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 피고 회사의 대표이사로서 원고 A이 직접 작성한 피고 회사의 회계 장부에는 원고 A이 2005. 6.부터 2007. 5.까지도 매월 200만 원씩 보수를 수령한 것으로 기재되어 있고, 원고 A은 이를 전제로 원고 본인의 종합소득세 신고 및 피고 회사의 법인 소득세 신고까지 하였으며, 대표이사로 재직하는 기간 동안 누구의 간섭이나 통제도 받지 않고 피고 회사의 법인 통장에서 수시로 현금을 인출하여 2006년만 하더라도 '대표자 일시 가수금 반제'라는 명목으로 합계 5,450만 원의 금원을 인출하여 수령하였으므로, 원고 A은 위 기간 동안에도 피고 회사의 자금에서 그 보수를 모두 지급받았다고 주장하다.

갑 제33호증의 2의 기재 및 증인 M의 증언에 비추어 보면, 갑 제3, 4, 5, 28, 29호증(각 가지번호 포함), 을 제14호증의 1 내지 4의 각 기재나 이 법원의 성북세무서장에 대한 사실조회결과(2007. 7. 27.자)만으로는, 원고 A이 2005. 6.부터 2007. 5.까지도 매월 200만 원씩 보수를 수령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는 원고 A에게 위 원고가 2005. 6.부터 2007. 5.까지의 기간 동안 피고회사로부터 지급받지 못한 보수로서 합계 금 4,800만 원( = 금 200만 원 × 24개월) 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날임이 명백한 2007. 6. 5.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2008. 9. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제2, 34호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B은 피고 회사를 대표한 원고 A과 사이에 원고 B이 피고 회사로부터 월 90만 원의 임금을 받는 조건으로 이 사건 상점에서 와인 판매 및 매장관리 등의 노무를 제공하기로 하는 근로계약을 2회에 걸쳐 체결한 사실, 원고 B은 위 각 근로계약(이하 '이 사건 각 근로계약'이라 한다)에 따라 2003. 9.부터 2007. 5.까지 이 사건 상점에서 위와 같이 약정된 노무를 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 B에게 이 사건 각 근로계약에 따라 원고 B이 이 사건 상점에서 노무를 제공한 기간 동안 월 90만 원의 비율에 의한 임금과 원고 B의 위 재직기간 중 위 원고가 구하고 있는 3년의 기간에 상응한 근로자퇴직급여보장법 소정의 퇴직금 270만 원( = 90만 원 × 3년)을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고 B은 피고 회사의 근로자로서 이 사건 상점에 노무를 제공한 것이 아니라 피고 회사 및 이 사건 상점의 운영에 관한 동업자로서 현금 출자에 갈음하여 노무를 출자한 것이므로, 피고 회사는 원고 B에게 임금지급 의무가 없다고 주장하나, 원고 B이 피고 회사의 운영에 관한 동업자라거나 이를 이유로 현금 출자에 갈음하여 노무를 출자하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는, 피고 회사의 대표이사이자 원고 B의 남편인 원고 A이 직접 작성한 피고 회사의 회계 장부에는 원고 B이 2003. 9.부터 2007. 5.까지 매월 90만 원씩 수령해간 임금이 잡금 명목으로 기재되어 있고, 원고 A은 이를 이유로 원천징수이행상황 신고까지 하였으므로, 원고 B은 위 재직 기간 동안 그 임금을 모두 지급받았다고 주장하나, 갑 제33호증의 1의 기재 및 증인 M의 증언에 비추어 보면, 갑 제3, 4, 24, 25호증(각 가지번호 포함), 을 제15호증의 1 내지 4의 각 기재나 이 법원의 성북세무서장에 대한 사실조회결과(2007. 7. 27.자)만으로는, 원고 B이 위 재직 기간 동안 그 임금을 지급받았음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는 원고 B에게 위 원고가 그 재직기간 동안 피고 회사로부터 지급받지 못한 임금 및 퇴직금의 합계 금 4,320만 원 [미지급 임금 40,500,000원( = 금 90만 원 × 2003. 9.부터 2007. 5.까지의 45개월) + 퇴직금 270만 원( = 90만 원 × 3년)] 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날임이 명백한 2007. 6. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

이 사건 제 1, 2 부동산의 임차인이 피고 회사인 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이 사건 상점에 보관된 포도주 내지 피고 회사의 문서나 사무 집기류 등인 별지 3 【동산 목록】 기재 각 동산(이하 '이 사건 각 동산'이라고 한다)이 피고 회사의 소유인 사실, 원고 A이 피고 회사의 대표이사 및 이사의 지위에서 해임된 후에도 위 각 부동산 및 동산을 피고 회사에게 인도하지 않은 채 점유하고 있는 사실은 위 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서, 원고 A은, 이 사건 제1, 2부동산의 임차인으로서 그 소유자를 대위하거나 위 각 동산의 소유자의 지위에서 인도를 구하고 있는 피고의 청구에 따라 위 각 부동산 및 동산을 피고에게 인도할 의무가 있다.

피고는, 원고 B 역시 원고 A과 공동으로 이 사건 제1, 2 부동산 및 이 사건 각 동산을 점유하고 있음을 전제로 원고 B에게 위 각 부동산과 동산의 인도를 구하고 있으나, 원고 B이 원고 A과 공동으로 이를 점유하고 있음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고 B은 원고 A의 점유보조자에 불과하다고 할 것이므로, 피고의 원고 B에 대한 위 인도 청구는 이유 없다.

피고는, 원고들이 피고 회사의 영업재산인 이 사건 제1, 2 부동산 및 각 동산을 무단으로 점유한 채 이를 반환하지 않음으로 인해 피고 회사 및 이 사건 상점의 영업이 2007. 5.부터 전면 중단되어 그 때부터 피고 회사 및 이 사건 상점의 월 평균 매출액의 합계인 금 6,669,000원( = 피고 회사의 월 평균 매출액 2,804,867원 + 이 사건 상점의 월 평균 매출액 3,864,509원) 상당의 손해가 피고 회사에게 매월 발생하고 있으므로, 원고들은 각자 피고에게 2007. 5. 1.부터 이 사건 제1, 2 부동산 및 각 동산의 인도 완료시까지 월 금 6,669,000원의 비율에 의한 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 원고 B이 이 사건 제1, 2 부동산 및 각 동산을 점유하고 있음을 인정할 만한 증거가 없음은 앞에서 살핀 바와 같다.

그리고 원고 A이 위 각 부동산 및 동산을 점유하고 있다고 하더라도 그 손해액은 피고 회사의 매출액 전부라고 할 수는 없고, 매출액에서 그 영업의 유지 내지 수행을 위하여 필요한 비용을 공제한 영업이익 상당액이 그 손해액이라고 할 것인데, 피고 회사가 포도주 수입 및 도매업이나 이 사건 상점의 각 영업을 통해 필요비용을 공제하고도 영업이익을 얻을 수 있었다는 점에 대한 입증이 없을 뿐만 아니라 그 영업이익의 산정에 관한 주장, 입증 또한 없다.

따라서 피고의 원고들에 대한 위 손해배상청구의 주장은 이유 없다.

피고는, 원고들은 피고 회사로부터 보수나 임금을 지급받을 권원이 없음에도 원고 A의 경우 2003. 6.부터 2006. 12.까지 피고 회사의 대표이사 보수 명목으로 합계 금 8,400만 원을 임의로 수령하여 이를 횡령하고, 원고 B은 2003. 10.부터 2007. 5.까지 임금 명목으로 합계 금 39,600,000원을 임의로 수령하여 이를 횡령하였으므로, 원고들은 피고에게 위 각 횡령금 상당액을 손해배상으로서 지급할 의무가 있다고 주장한다.

원고 A이 이 사건 동업 약정 및 피고 회사 주주 전원의 합의에 따라 피고 회사에 대하여 보수지급청구권을 가지고 있는 사실, 2005. 6.부터 2007. 5.까지는 그 보수를 지급받지 못한 사실, B이 피고 회사의 근로자로서 이 사건 각 근로계약에 따라 임금지급청구권을 가지고 있는 사실, 그 재직기간 동안 임금을 지급받지 못한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 원고들이 아무런 권원 없이 보수 내지 임금 명목으로 금원을 횡령하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 B의 본소 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 A의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지는 이유 없으므로 기각하며, 피고의 원고 A에 대한 반소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지는 이유 없으므로 기각하고, 원고 B에 대한 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배광국(재판장) 박재우 홍진영