서울중앙지방법원 2014. 9. 19. 선고 2010가합112511 판결

당사자들의 지위

피고는 울산, 아산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조·판매를 주된 목적으로 하는 회사이다. 원고들은 피고와 직접 업무도급계약을 체결한 1차 사내협력업체들 또는 피고와 업무도급계약을 체결한 현대글로비스 주식회사(이하 '현대글로비스'라고 한다)와 재차 업무도급계약을 체결한 2차 사내협력업체들(이 사건에서는 출고 업무를 담당한 업체들이 이에 해당하는데, 2004년경부터 2005년까지 웰비스가, 이후 금아글로리실업, 금양물류, 형진기업이 순차로 이어 받아 현대글로비스와 새롭게 도급계약을 체결하였다. 원고 K는 웰비스, 금아글로리실업, 금양물류에 순차로 소속을 옮겨가며 근무하였다)에 소속된 근로자이었거나 근로자인 자들로서, 피고의 울산공장, 아산공장에서 근무하여 왔다.

원고들의 입사일 및 소속 업체의 구체적 변경 내역, 수행업무는 별지3 원고별 근무내역표(이하 '별표3'이라 한다)의 '입사일, 업체변동'란 및 '담당공정'란 각 기재와 같다(편의상 사내협력업체가 아닌 업체에서 근무한 경우에도 표시하였다. 입사업체의 특정 및 사내협력업체인지 여부가 문제되는 업체에 관하여는 같은 표의 '비고란'에서 판단하고, 최초 입사일이 문제되는 원고들의 경우 아래에서 따로 판단하기로 한다).

피고의 업무수행개관 피고의 자동차 생산 공정은 '설계 → 개발 → PILOT 생산(양산 전 시험차량 생산단계) → 양산 → 출고단계'로 구분되며, 그 중 직접생산공정에 해당하는 양산공정은 '프레스공정 → 차체공정 → 도장공정 → 의장공정'의 순서로 이루어진다. 또한 위 각 공정과 관련된 공정 또는 업무로서 엔진변속기공정, 시트제작공정, 생산관리공정, 출고업무, 포장업무, 보전업무 등이 있다. 공정별 구체적 업무 내용은 다음 표와 같다. (생략) 다. 피고와 사내협력업체들 사이의 도급계약 1) 피고는 정형화된 계약서를 사용하여 사내협력업체들과 도급계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다), 원고들이 근무하던 시기를 전후하여 사내협력업체들과 작성한 계약서의 주요 내용은 다음과 같다(일부 사내협력업체와 사이에는 '기본계약서'라는 명칭의 계약서가 작성되기도 하였으나, 그 내용은 대동소이하였다). 각 도급계약서에는 도급작업명과 표준T/O, 단가, 월예상도급액을 정한「도급업무세부명세서」가 첨부되었고, 그 내용은 대체로 유사하였다.

한편 피고가 아산 공장에서 출고 업무에 관하여 현대글로비스와 체결한 도급계약, 현대글로비스와 2차 사내협력업체 사이에 체결한 도급계약도 앞서 본 도급계약서와 사실상 동일하다. 금양물류와 현대글로비스 사이의 도급계약이 종료된 후 형진기업이 현대글로비스와 도급계약을 체결하여 업무를 수행하다가, 2010. 3.경부터는 피고와 직접 도급계약을 체결하여 수행중이다.

사내협력업체들의 인사관리 등

사내협력업체들은 해당 업체 명의로 원고들을 포함한 신규 근로자를 채용한 후 해당 근로자를 작업에 투입하였고, 피고와 별개의 취업규칙을 마련하여 그에 따라 근로자들에 대한 인사권과 징계권을 행사하였다. 근로자들 역시 휴가원, 조퇴계 등을 제출하여 소속 업체의 승인을 얻은 다음에야 근로에서 면제될 수 있었다.

사내협력업체들은 피고로부터 수령한 도급금액을 재원으로 소속 근로자들에 대한 임금 등을 직접 지급하였고, 그와 관련한 근로소득세 원천징수 및 납부, 연말정산 업무 등을 자체적으로 처리하였을 뿐만 아니라, 해당 업체의 대표 명의로 국민연금, 고용보험, 건강보험, 산재보험에 가입하였다. 그리고 위 업체들은 관할 세무서에 사업자등록을 마친 다음 이 사건 도급계약 수행에 따른 사업소득세를 납부하였고, 한편으로 일부 원고들을 포함한 소속 근로자들이 아래와 같은 경위로 지방노동위원회에 제기한 부당해고 구제신청 등에서 사용자로 응소하기도 하였다.

이 사건 소송을 전후한 경위

2004년경 불법파견 문제의 제기 및 관련 소송 등의 경과

사내협력업체 소속 근로자로 구성된 피고의 비정규직 노동조합(이하 '비정규직 노조'라 한다)은 현대자동차노동조합과 공동으로 2004. 5.경 및 같은 해 8.경「파견근로자 보호 등에 관한 법률」을 위반하였다며 피고와 사내협력업체를 상대로 울산지방노동사무소(현 부산지방고용노동청 울산지청)에 진정을 제기하였다. 조사 결과 울산지방노동소장은 2004. 9.경 및 같은 해 12.경 "사내협력업체는 노무관리상 및 사업경영상 독립성이 결여되어 근로자 파견을 한 것이고, 피고가 파견근로자의 역무제공이 제한된 제조업의 직접 생산공정업무에 근로를 제공받고 있는 것은 파견근로자보호법에 위반되는 불법파견에 해당한다"고 판정하고 피고 및 사내협력업체에 대하여 협력업체 소속 근로자의 고용안정에 대한 개선계획을 제출하도록 지시하였다. 그러나 피고가 이에 따르지 않자, 울산지방노동사무소는 2005. 2. 피고를 파견근로자 보호 등에 관한 법률 위반으로 경찰에 고발하였다(울산지방검찰청은 2007. 1. 위 고발사건에 대해 혐의없음을 이유로 불기소처분하였다).

비정규직 노조는 위 노동사무소의 결정 무렵인 2004. 10.경부터 수차례에 걸쳐 피고에 대하여 불법파견을 해소하기 위한 단체교섭을 요청하였으나, 피고가 이에 응하지 않고 오히려 '도급계약 체결과정과 운영과정을 바꾸어 직접도급으로 전환하겠다'는 내용의 개선계획서를 울산지방노동사무소에 제출하자, '불법파견 정규직화, 사내하청 직접 고용' 등을 요구하며 2005. 1. 20.부터 같은 달 23.까지 잔업 및 특근거부투쟁을 계획하였다.

위와 같은 비정규직 노조의 투쟁에 대하여 일부 사내협력업체는 아르바이트, 일당직 근로자 등을 채용하고, 비정규직 노조의 작업거부에 대하여 변상을 요구함과 동시에 소외 L를 해고하는 등으로 대응하였고, 이에 비정규직 노조는 '사내하청근로자 정규직화, L 해고철회'를 요구하며 2005. 1. 18.경부터 파업에 돌입하였다.

사내협력업체는 위와 같은 파업에 대하여 불법파업 및 무단결근을 이유로 2005. 2. 1.부터 같은 달 18. 사이에 파업참여 근로자들<1>을 해고하였다.

2005년경 해고에 대한 구제신청 및 행정소송

소외 M(당시 예성기업 소속으로 울산공장 의장공정에서 근무하였다)을 포함한 해고 근로자들은 2005. 2. 23.부터 같은 해 3. 17.까지 각 부산지방노동위원회에 피고 등을 상대로 "사내협력업체들은 경영상의 독립성이 없는 회사들로서 피고가 실질적인 사용자이고, 피고가 사내협력업체들로 하여금 원고들을 해고하도록 한 다음 원고들의 노무수령을 거절하는 것은 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다"고 주장하면서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였다.

부산지방노동위원회는 2005. 7. 19. "사내협력업체의 실체가 없다고 보기 어렵고, 설령 근로자파견관계에 있다 하더라도 제조업의 직업생산공정업무는 파견금지업무에 해당하는 등 위 파견은 위법하며, 위법한 파견관계에는 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 제규정들이 적용되지 않으므로, 결국 피고가 해고 근로자들의 사용자로서의 지위에 있다고 보기 어렵다"는 이유로 피고에 대한 신청을 모두 각하하였고, 중앙노동위원회도 2006. 7. 12. 위 초심명령과 같은 이유로 재심신청을 모두 기각하였다.

이에 일부 해고 근로자들(원고 V, W, X, AB, Z, AC 및 M 등 포함)은 2006. 8. 3. 서울행정법원에 위 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송(피고는 중앙노동위원회위원장의 보조참가인으로 참가하였다)을 제기하였는데, 1, 2심 법원 또한 "구 파견근로자 보호 등에 관한 법률은 적법한 근로자파견에만 적용되는 것이지 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는다"는 이유로 위 원고들의 청구를 기각하였다.

위 2심 판결에 대하여 원고 V 및 소외 M이 상고하였는데, 대법원(2008두4367호)은 2010. 7. 22. "피고가 근로자파견을 받아 M을 2년 이상 사용하였으므로 관계법률에 따라 피고가 직접 고용한 것으로 간주된다"는 취지의 파기환송판결(이하'이 사건 대법원 판결'이라 한다)을 선고하였고(다만 같이 상고한 원고 V에 대하여는 계속근로기간이 2년에 미치지 못한다는 이유로 위 원고의 상고를 기각하였다), 이후 파기환송심에서도 파견관계가 인정되어 피고의 사용자로서의 지위가 인정된다는 취지로 판결하였으며(서울고등법원 2010누23752), 2012. 2. 23.경 확정되었다(대법원 2011누7076).

2010년경 쟁의행위 발생 경위

비정규직 노조는 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후 2010. 10. 6.경부터 같은 해 11. 5.경까지 4차례에 걸쳐 금속노조를 통하여 피고에 '사내협력업체 소속 근로자 전원의 정규직화' 등을 내용으로 하는 특별교섭을 요구하였으나, 피고는 "비정규직 노조 소속 근로자들이 피고와 근로계약 관계에 있지 아니하므로 교섭의 당사자가 될 수 없다"며 교섭요구를 거절하였다. 이에 비정규직 노조는 중앙노동위원회에의 노동쟁의 조정신청 등을 거쳐 2010. 11. 12. 조합원 총회를 개최하여 쟁의행위를 가결하였다.

그런데 울산공장 사내협력업체 중 하나인 동성기업이 2010. 11. 14.자로 폐업하고 청문기업이 사내하도급업무 및 고용관계를 승계하기로 하면서 동성기업 소속 근로자들에게 고용승계를 제안하였으나, 비정규직 노조에 소속되어 있던 근로자들은 청문기업으로의 전직을 거부하면서 피고에 자신들을 직접 고용하여 달라고 요구하였다.

비정규직 노조는 동성기업 소속 근로자들의 문제를 계기로 파업을 단행하기로 결정하고, 비정규직 노조 조합원들을 비롯한 울산공장 사내협력업체 근로자들은 '정규직화' 등을 요구하며 2010. 11. 15.경부터 다음 달 9.경까지 파업을 하였고(이하 '이 사건 파업'이라 한다), 그 과정에서 파업에 참여한 다수의 사내협력업체 소속 근로자들이 해고되거나 정직 등의 징계를 받기에 이르렀다.

관련 법령 1)「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견근로자보호법'이라 한다)의 제정 경위 및 주요 내용 가) 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자 사이에 형성된 직접적이고 단면적인 근로관계를 원칙적인 모습으로 예정하면서, 근로관계 형성 내지 존속의 국면을 불문하고 영리를 목적으로 특정 근로자의 취업에 개입하는 행위를 법률이 정하는 예외적인 경우에만 허용토록 하고 있다(제9조). 이는 근로자에게 지급되어야 할 근로자의 대가 중 일부가 취업의 알선 등을 빌미로 제3자에게 유출되는 결과를 방지하기 위한 것으로, 즉 부당한 중간착취로부터 근로자를 보호하기 위한 취지에서 마련된 규정으로 이해할 수 있다.

종래 직업안정법에서는 타인의 취업에 개입하는 대표적인 유형 중 하나인 (국내) '근로자공급사업'과 관련하여 노동조합만을 사업주체로 인정하는 엄격한 허가제를 유지하고 있었으나(제33조 제1항, 제3항, 시행령 제33조 제2항 제1호), 경제환경의 변화에 대응한 고용유연성 제고 등 기업측의 탄력적인 인력운용 확대 필요성이 제기됨에 따라 노·사·정 사이의 협상과 논의를 거친 끝에 1998. 2. 구 파견근로자보호법이 제정되기에 이르렀다(이에 따라 근로자파견사업은 직업안정법상 근로자공급사업의 범위에서 제외되었다).

이와 같이 제정된 구 파견근로자보호법은 근로자파견사업의 허가를 받은 업체들로 하여금 자신들이 고용한 근로자를 타인을 위한 근로에 종사할 수 있도록 함으로써 인력수급의 원활화를 도모하면서도, 파견대상업무를 제한{허용가능한 일부 업무만을 법정화하는 이른바 '포지티브'(positive) 방식을 도입하는 한편, 제조업의 직접생산공정업무에 대해서는 명문의 제외규정을 두었다}하는 것은 물론, 그 기간이나 사업허가 요건 등을 위반하여 위법하게 이루어진 파견에 대해서는 '고용간주'나 형사처벌 등 근로자파견사업의 남용을 방지하는 조치를 두어 근로자파견의 상용화·장기화를 억제하고자 하였다.

주요 내용은 다음과 같다. 2)「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 위 법률과 그 후 개정된 것을 통칭하여 '파견근로자보호법'이라 한다)의 개정 및 주요내용 구 파견근로자보호법상 '고용간주' 조항이 '고용의무' 조항으로 변경되었다. 주요 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 112, 212 내지 220, 222, 228, 231, 233, 234, 240호증(가지번호가 있는 경우 이를 특정하지 않은 것은 가지번호를 모두 포함한 것이다. 이하 같다), 을 제4, 9호증의 각 기재, 증인 AJ의 일부 증언, 이 법원의 피고 울산공장에 대한 현장검증 결과 및 변론 전체의 취지 2. 근로자지위확인청구 부분 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 가) 원고들은 사내협력업체와 근로계약을 체결하였고, 사내협력업체와 피고 사이에 도급계약이 체결되었지만, 이는 실질에 있어 근로자파견에 해당하므로, 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문(이하 '고용간주 규정'이라 한다)에 따라 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용함으로써 원고들에 대하여 사용자의 지위에 있게 되었다. 따라서 원고들은 사용자인 피고에 대하여 근로자 지위의 확인을 구한다{한편 원고 B, C(D생), E, F, G는 이 사건 소 중 근로자지위확인을 구하는 부분을 각 취하하였고, 다음에서 보는 바와 같이 원고 A은 이미 피고에 근로자로 채용되어 근로자지위확인을 구할 이익은 없으나, 위 원고들 모두 임금 상당액의 지급을 구하는 청구는 유지하고 있고, 임금청구에 대한 전제로서 그 기간에 피고의 근로자에 해당하는지가 문제되므로, 위 원고들에 대하여도 함께 살펴본다}. 나) 피고와 현대글로비스 사이의 도급계약은 형식적으로 체결된 것이고 실질적으로는 2차 사내협력업체가 도급계약상의 업무를 수행하였으므로, 피고와 2차 사내협력업체 사이에 묵시적으로 근로자파견계약이 성립하였다. 그렇지 않더라도 현대글로비스가 피고에 대하여 부담하는 근로자를 파견할 채무를 2차 사내협력업체들이 인수한 것이다. 현대글로비스를 거쳐 2차 사내협력업체가 실질적으로 도급업무를 수행함에도 현대글로비스가 중간에 추가되어 있다는 이유만으로 파견관계를 인정하지 않는다면 탈법행위가 조장되므로 이와 같은 경우에도 고용간주 규정은 적용하여야 한다. 따라서 2차 사내협력업체에서 2년 이상 근로한 원고 K 역시 다른 원고들과 마찬가지로 피고의 근로자의 지위에 있다.

피고의 주장

이 사건 소송계속 중 피고 회사에 근로자로 채용된 원고 A의 경우 근로자 지위확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없다.

원고들은 이 사건 도급계약의 수급인인 사내협력업체 소속 근로자들로서 해당 업체의 지휘·감독을 받아 근무하였을 뿐이며, 도급인인 피고 역시 업무의 원활한 수행을 위해 도급계약상 당연히 요청되는 도급인으로서의 지시 이외에 사용자의 지위에서 원고들에 대하여 지휘·명령을 한 사실은 없다. 다만 피고 소속 근로자들과 사내협력업체 소속 근로자들이 대체로 컨베이어를 이용한 업무에 종사하는 것은 사실이다. 그러나 개별 공정은 세분화되어 각각의 업무가 명확하게 구분될 수 있으므로, 도급의 대상을 규제하는 법령 등이 존재하지도 않는 이상 자동차 생산의 일부 공정 내지 업무를 대상으로 도급계약을 체결하는 것은 충분히 가능하며, 오히려 이는 기업간 업무의 분업화를 통해 고용의 유연성과 생산의 효율성을 도모하려는 기업들의 경영전략 및 경제활동의 자유라는 시대적 요청에 부합하는 것이기도 하다.

한편 동일한 컨베이어 작업을 하는 근로자들간에도 해당 업무의 구체적 내용과 방식이 제각각 다를 뿐만 아니라, 생산관리 업무나 출고 업무, 포장업무 등의 경우 컨베이어 작업과는 무관하게 독립적으로 작업이 이루어지고 있다. 따라서 설령 원고들 중 일부에 대해 근로자파견 관계가 인정된다고 하더라도, 이 사건 도급계약이 과연 근로자파견계약의 실질을 보유한 것으로 인정하기 위해서는 위와 같은 컨베이어 작업과의 관련성은 물론, 같은 컨베이어 작업들에 있어서도 혼재 근무나 차량사양표 등의 활용 등에 있어서의 작업방식의 차이 등이 개별적이고 구체적으로 검토되어야 한다.

특히 원고 K의 경우, 피고로부터 출고 업무를 도급받은 현대글로비스와 다시 도급계약을 맺은 업체 소속의 근로자로서, 실제 현대글로비스로부터 지휘·명령을 받고 있고, 업무의 특성상 피고의 업무관여 정도 등이 낮아 근로자파견 해당 여부가 신중하게 판단되어야 할 뿐만 아니라, 설령 피고의 사용관계가 인정되더라도 그에 대해 직업안정법 등은 별론으로 하고, 파견근로자보호법이 적용되어서는 안된다.

본안전항변에 관한 판단 원고 A이 2013. 3. 4.에 피고 회사에 신규채용된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제56호증의 3에 의하여 인정된다. 근로자지위확인의 소는 원고가 피고의 근로자인지 여부를 확인하는 것에 불과하므로, 위 확인판결을 받더라도 근로조건이나 근속인정 여부가 달라지는 효과가 생기는 것은 아니다. 위 원고가 근로조건이나 근속인정 여부를 다투는 것은 결국 원고가 받을 임금 등에 영향을 미치기 때문인바, 원고가 주장하는 근로조건이나 근속 등이 반영된 임금을 청구하는 방법이 있는 이상, 이 사건 확인판결을 받는 것이 위 원고의 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이라고 할 수는 없다. 위 원고의 근로자지위확인청구의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

근로자파견 관계의 인정 여부

도급과 근로자파견의 구별

파견근로자보호법은 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지할 목적으로 제정되어 파견근로자의 근로조건 등에 관한 사용사업주와 파견사업주의 의무 등에 관하여 규정하고 있는데, 여기서 '근로자파견'이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고(제2조 제1호), '근로자파견계약'이라 함은 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약을 뜻한다(제2조 제6호). 위와 같은 파견근로자보호법의 목적과 내용 등에 비추어 보면, 근로자를 고용하여 타인을 위한 근로에 종사하게 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호법이 적용되는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자들이 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받을 것이 아니라, 계약의 목적 또는 대상에 특정성, 전문성, 기술성이 있는지 여부, 계약당사자가 기업으로서 실체가 있는지와 사업경영상 독립성을 가지고 있는지 여부, 계약 이행에서 사용사업주가 지휘·명령권을 보유하고 있는지 여부 등 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조).

민법상 전형계약으로서의 도급은 노무의 제공 그 자체에 그치지 않고 '일의 완성'과'완성된 일의 결과에 대한 보수 지급'을 목적으로 하는 반면, 근로자파견은 사용사업주에 의한 파견사업주 소속 근로자의 지휘·명령을 그 핵심적 요소로 하고 있다(도급 또한 계약의 원활한 이행 등을 위한 도급인의 지시권 행사 등을 배제하지 않으나, 이로써 수급인의 독자성 내지 독립성마저 부정되기에 이른다면 본래 의미의 도급계약이라고는 볼 수 없다).

따라서 생산의 효율성을 극대화하기 위한 목적 등으로 기업 사이에 추진되는 이른바 '사내도급' 형태의 분업적 생산방식이 도급계약의 외형을 빌어 파견을 통해 공급된 근로자를 지속적으로 사용하는 수단에 불과하다면, 근로자파견의 장기화, 상용화를 억제하여 파견근로자의 근로조건을 보호하고 합리적 고용구조를 창출할 목적으로 제정된 파견근로자보호법의 적용을 잠탈하는 것으로서 허용되지 아니한다.

인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거와 갑가 제233, 234, 241 내지 250, 258호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

컨베이어 생산방식과 관련한 기본적인 업무 성격

도급 업무의 결정

피고의 생산공정은 기본적으로 컨베이어 시스템의 작동 속도와 투입 인원에 비례하여 생산량이 정해지는데, 프레스, 도장, 의장, 소재 공정 등은 컨베이어 시스템에 직접 연관된다. 반면 다음에서 보는 생산관리, 출고업무, 포장업무, 보전업무 등은 컨베이어 상에서 직접 이루어지지 않는다.

피고는 산하 연구소(남양연구소, 전주상용차연구소) 등에서의 자체 분석을 통해 UPH(Unit Per Hour : 시간당 생산량)와 M/H(시간당 투입 인원) 등 생산속도 및 생산량을 좌우할 요소들에 대한 적절한 수치를 검토한 후, 소속 정규직 직원들로 구성된 노동조합과의 협상을 통해 각 공정별 UPH 등을 결정한다. 그런 다음 위 노동조합과 회사와의 협의를 거쳐 정규직 근로자들이 담당할 공정이 우선적으로 확정되면 나머지 공정이 도급계약의 형식으로 사내협력업체에 배분된다.

사내협력업체와의 도급계약은 앞서 본 바와 같이 도급계약서 및 도급업무세부명세서 등을 통해 그 내용이 세부적으로 명시되었는데, 해당 작업에는 UPH나 M/H 등을 고려한 적정 투입인원인 이른바 '표준 T/O'가 지정되었고, 사내협력업체들은 특별한 사정이 없는 한 위 표준 T/O에 맞추어 소속 근로자를 업무에 투입하였다.

피고와 사내협력업체 사이에 체결된 도급계약의 내용은 피고의 필요에 따라 수시로 변경되기도 하였다. 그리하여 생산공정이 변경되는 등으로 해당 공정에 피고 정규직 근로자가 투입되게 되면 기존 사내협력업체와의 계약이 중도에 해지되기도 하였으며, 사내협력업체 사이에서 담당 공정업무가 서로 바뀌기도 하였다(위와 같이 업무수행 도중에 사내협력업체가 변경되는 경우에도, 근로자들을 새로이 충원하는 대신 고용을 승계하는 방식으로 기존에 근무하던 근로자들이 대체로 잔류하는 것이 일반적이었다).

도급업체의 선정 피고는, 부품의 제조·납품 업무와 관련하여서는 몰라도, 의장이나 도장 등 컨베이어 공정과 관련하여서는 입찰 등 공개경쟁 방식을 거치지 않고 특정 사내협력업체를 도급업체로 선정한다. 이들 사내협력업체의 대표 중 상당수는 종래 피고에서 장기간 근무하다 퇴직한 자들이다.

컨베이어 업무의 특성

연속적으로 작동하는 컨베이어벨트를 이용한 자동차 생산 업무는 '단순성'과 '반복성' 그리고 '분절성'을 그 특징으로 하는데, 작업시간과 속도는 물론이고 심지어 작업의 양과 방식까지도 전체로서 설계된 컨베이어의 이동속도 등에 좌우된다.

한편 컨베이어 작업의 위와 같은 '단순반복성'과 '분절성'은 해당 업무에 투입된 근로자들에 대한 구체적 작업지시나 명령의 필요성을 저감시키는 한편(즉, 개별 근로자들에 대한 지휘·명령은 컨베이어벨트의 속도과 작동 조건 등을 통제하는 것으로 상당 부분 대체된다), 중단없이 작동하는 라인의 특성으로 인해 개별 업무들 사이의 유기적 연관성이 오히려 증대되는 현상도 발견된다(일부 공정에서의 작업 중단은 곧바로 전체 자동차 생산업무의 중단으로 이어진다).

업무의 수행 형태

원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들의 시·종업시간, 식사시간이나 휴게시간 등은 모두 전체 공장 단위로 가동되는 컨베이어 시스템을 기준으로 정하여진 결과, 피고 소속 정규직 근로자들과 동일하게 정하여졌으며{예컨대, 피고가 2007. 9. 정규직 노동조합과 체결한 단체협약에 따른 '주간조 근무자'의 근무시간은, '시업시간'(08:00), '오전 휴게시간'(10:00~10:10), '점심시간'(12:00-13:00), '오후 휴게시간'(15:00-15:10), '종업시각'(17:00)이고, '야간조 근무자'의 근무시간은 '시업시간'(21:00), '야간 휴게시간'(23:00-23:10), '야간 식사시간'(01:00-02:00), '심야 휴게시간'(04:00-04:20), '종업시각'(06:00)으로서, 사내협력업체 소속 근로자들 또한 위 근무시간에 맞추어 작업 등을 하였다. 이후 2009년과 2011년 단체협약에서도 근무시간은 동일하게 정하여졌다}, 정기휴가 또한 동일하게 실시되었다. 그리고 사내협력업체 소속 근로자들은 각자가 배치된 공정에서의 생산일정에 따라 정규직 근로자들과 구분 없이 연장·휴일근무 등을 실시하였다.

산업재해나 휴직 등을 이유로 정규직 근로자들 중 결원이 발생한 경우, 피고는 정규직 근로자의 복귀가 예정된 기간을 기준으로 사내협력업체와 수일 내지 수개월 단위의 '비상업무도급계약'을 체결하여 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 결원을 대체토록 하는 방식으로 해당 업무를 수행하기도 하였다.

자동차 조립작업을 수행하는 사내협력업체 소속 근로자들은 앞서 본 2004년 노동청 조사 당시 컨베이어라인 좌우에 피고 소속 정규직 근로자와 혼재 배치되어 근무하고 있었다. 한편 업무 수행을 위해 소요되는 제반 설비와 기계, 필요 자재 및 조립공구 등은 대부분 피고가 소유하였는데, 사내협력업체 소속 근로자들은 피고의 협조하에 무상으로 위 설비 등을 사용하여 담당 업무를 수행하였다.

작업의 지시 방법

원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들 중 상당수는 피고가 미리 작성하여 교부한 차량사양표(조립작업지시서), 작업표준서, 사양식별표 등에 따라 단순업무를 반복하는 형태로 작업하였다. 다만 일부 공정의 근로자들은 위와 같이 비치된 차량사양표 등을 보지 않고 업무를 수행하였고, 한편으로 차량사양표 등이 아예 비치되어 있지 않거나 사내협력업체 명의로 작성된 차량사양표 등(그 내용은 기존에 피고가 작성한 것과 사실상 동일하였다)이 비치된 공정도 일부 존재하였다.

작업현장에는 사내협력업체 소속 현장관리인과 피고 소속 관리자가 있었는데, 차량사양표 등에 따라 동일 작업을 반복하는 위와 같은 업무의 특성으로 말미암아, 평상시에는 피고 소속 관리자로부터 사내협력업체 소속 근로자가 특별한 작업지시를 받지는 않았다. 그리고 사내협력업체 현장관리인인 조·반장들이나 업체 대표는 대부분 주간에만 근무하였고, 그 결과 야간 작업자들에 대한 자체적인 지시·감독은 사실상 방치되어 있었다. 그러나 해당 컨베이어 작업은 피고 소속 관리자들(키퍼 등)에 의해 상시적으로 관리·통제되었는데, 예컨대 위 관리자가 업무 도중 불량을 발견한 때에는 사내협력업체 현장관리인에게 불량 발생 및 수정 방안을 알려 위 현장관리인으로 하여금 소속 근로자에게 필요한 조치를 취하도록 하는 등으로 불량 발생에 대비하였고, 사내협력업체 소속 근로자들이 작업 도중 직접 불량을 발견한 때에는 소속 현장관리인을 통해 피고 관리인에게 불량 발생을 알리는 등으로 수정 조치가 이루어졌다. 특히 이러한 수정 조치 등은 세부적인 공정별로 나뉘어 진행되는 연속적인 작업의 매 순간에 걸쳐 이루어졌다(피고는 개별 공정에 '키퍼'를 두는 외에도, 'OK반', '품질관리부', 'PDI 업무' 등을 통해 불량 발생을 상시적으로 체크하였다). 한편 신종 차량이 투입되는 등으로 작업방식이 변경되는 때에는, 피고 소속 관리자가 산하 연구소 등으로부터 습득한 변경된 작업방식을 사내협력업체 소속 현장관리인을 통해 해당 업체 근로자들에게 전달하거나, 정규직 근로자와 사내협력업체 근로자들이 지켜보는 가운데 컨베이어라인을 이용하여 직접 작업시범을 하기도 하였다.

사내협력업체 소속 현장관리인들은 위와 같이 피고 소속 관리인들과 해당 업체 근로자들의 사이에서 불량 발생에 대한 처리 내지 변경된 작업방식의 교육 등을 매개하는 외에도 소속 근로자들에게 작업 지시나 감독을 하기도 하였으나, 이는 대부분 '지게차로 무거운 중량을 들지 마라', '업무시작 전 스트레칭을 해라'는 정도이거나, '원청이 작성한 작업표준서 등에 맞게 작업이 이루어지는지 확인'하는 것에 그쳤다. 한편 위 현장관리인들은 해당 업체 근로자들의 휴가나 결근시 업무에 대체투입되거나 근무 도 중 근로자들이 화장실이나 휴게시간을 이용할 수 있도록 작업을 일시 교대하는 역할 등을 담당하기도 하였다.

도급 금액의 결정과 하자 책임의 추궁

피고는 사내협력업체에게 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험료, 사업소득세 등), 일반관리비, 이윤{월급여의 일정비율(예컨대 9% 등)로 책정되었다} 등을 반영하여 산정한 도급단가(계약임율)에 투입된 인원수(근로시간 기준, '임율도급')나 계획물량(생산물량 기준, '물량도급')을 곱한 액을 도급대금으로 지급하였다.

한편 피고는 차량사양표 등에 의하지 않은 '이종부품 서열이나 장착' 등으로 인해 제품의 불량이나 하자가 발생한 경우는 물론, 라인의 일시 정지로 인한 작업지연 등에 대해서도 사내협력업체에 책임을 물어 기성 도급대금에서 클레임 비용 명목의 금원을 공제하여 지급하기도 하였는데, 특히 작업지연의 경우 라인의 정지시간을 초 단위까지 산정한 다음 해당 M/H 손실분을 기준으로 클레임 비용을 청구하기도 하였다.

이른바 '간접생산공정' 업무의 특성

생산관리(서열·불출

원고 AK 등(소장 기재 원고 번호 186~232, 240, 241 포함)이 사내협력업체에 소속되어 생산관리 업무를 하였다.

생산관리 업무는 컨베이어라인을 따라 작업이 이루어지는 의장·도장 등의 공정과는 달리, 생산되는 차량에 소요되는 수백종 이상의 필요 자재와 부품을 배열하여 해당 컨베이어 작업에 공급함으로써 자동차 조립 업무 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하는 업무가 주를 이루고 있다.

위 업무를 담당하는 근로자들은 그 소속을 불문하고 여타의 컨베이어 작업과 동일한 근무시간의 적용을 받고 있는데, 나아가 부품의 불출 등 작업에 있어 업무의 양이나 속도 또한 위 부품을 사용하여 작업하는 해당 컨베이어 공정의 속도 등에 밀접하게 연동되었다. 피고와 사내협력업체가 생산관리 업무에 관한 도급계약을 체결할 경우에도 첨부된 '도급업무세부명세서'를 통해 도급대상 업무를 특정하는데, 사내협력업체는 특별한 사정이 없으면 피고가 정하여 준 업무별 표준 T/O에 맞추어 소속 근로자를 투입한 다음, 업무별 계약단가와 투입 인원 등에 따라 산정된 도급대금을 지급받았다. 또한 자재 불출이 지연되는 등으로 컨

위 업무를 담당하는 근로자들은 그 소속을 불문하고 여타의 컨베이어 작업과 동일한 근무시간의 적용을 받고 있는데, 나아가 부품의 불출 등 작업에 있어 업무의 양이나 속도 또한 위 부품을 사용하여 작업하는 해당 컨베이어 공정의 속도 등에 밀접하게 연동되었다. 피고와 사내협력업체가 생산관리 업무에 관한 도급계약을 체결할 경우에도 첨부된 '도급업무세부명세서'를 통해 도급대상 업무를 특정하는데, 사내협력업체는 특별한 사정이 없으면 피고가 정하여 준 업무별 표준 T/O에 맞추어 소속 근로자를 투입한 다음, 업무별 계약단가와 투입 인원 등에 따라 산정된 도급대금을 지급받았다. 또한 자재 불출이 지연되는 등으로 컨베이어라인이 일시 정지하는 때에는 피고가 생산이 중단된 시간에 따른 클레임을 사내협력업체에게 청구하거나 해당 금액을 도급대금에서 공제하여 지급하였다.

사내협력업체 소속 근로자들은 기본적으로 피고의 자동차 생산계획('자재투입계획서')에 맞추어 자재와 부품을 공급하였는데(필요 부품을 외부 부품제조업체 등에 직접 발주하기도 하였다), 당일의 차량 생산대수에 따라 자재 등의 공급량도 변동되었다. 특히 서열업무를 담당하는 근로자들은 피고가 작성·제공한 '사양식별표' 등에 따라 각종 부품을 정해진 위치와 장소에 배열한 다음, 정하여진 시간에 해당 부품의 일정량을 컨베이어 작업자들에게 공급하였다.

생산관리 업무는 의장 공정에 필요한 자재를 차량투입순서 등에 따라 배열하여 해당 공정의 각 컨베이어 라인에 운반하는 방식으로 진행됨에 따라, 작업장 또한 의장 업무가 수행되는 공간과는 무관한 독립된 장소가 아니라, 작업의 용이성 등을 위해 컨베이어 라인을 중심으로 전 공장 내에 산재하여 설치되었다. 그 결과 피고는 특정 업체 내지 소수의 업체들로 하여금 공장 차원의 생산관리 업무를 총괄하여 수행토록 하는 대신, 개별 컨베이어 라인(작업 장소) 내지 투입되는 부품의 종류(작업 대상)를 기준으로 다수의 사내협력업체들과 도급계약을 체결하여 소속 근로자들로 하여금 업무를 수행토록 하였다.

출고 업무

원고 K는 2차 사내협력업체에 소속되어 아산 공장에서 PDI 업무 중 정비업무를 하였다.

출고 업무는 컨베이어 작업을 통해 완성된 자동차를 고객에게 판매하기 이전 단계에 행하여지는 업무를 총칭하며, 크게 보아 완성차를 출고센터로 이동한 다음 출고의 용이성 등을 위해 해당 차량의 위치를 전산으로 등록하는 '치장 업무', 출고가 요청된 차량을 확인하여 세차와 취급설명서 등 지급품을 투입한 후 차량점검(이 과정에서 리모콘 세팅, 타이어 공기압 감압, 기타 실·내외 점검 등이 이루어진다)을 거쳐 정상차량을 고객인도장으로 이동하는 'PDI 업무'로 구분된다. 해당 공정들은 앞서 본 자동차 조립 업무 등과는 달리, 생산공장과 별도로 마련된 지역 출고센터 등에서 대부분의 작업이 이루어졌다. 고객이 차량의 출고를 요청하면 피고가 사내협력업체 소속 근로자에게 '차량인수증'을 발급하고, 위 차량인수증에 기재된 차량의 위치를 확인하여 세차 등의 작업을 거친 다음 PDI 업무를 진행하게 된다.

피고는 PDI와 관련하여 'PDI 정비지침서'를 마련하여 업무의 표준으로 삼도록 하였다. PDI 정비지침서에는 '정비작업전의 주의사항', '볼트 및 너트 조임토크 안내', '윤활유의 추천 등급표'와 같은 '일반사항' 외에도, 출고전 점검하여야 할 사항들이 차량의 종류별로 상세하게 기재되어 있었는데, 사내협력업체 소속 근로자들은 위 정비지침서에 따라 차량상태를 검사한 후 마찬가지로 피고가 제공한 '비표작업리스트' 내지 'PDI CHECK SHEET'에 불량 유무를 기재하였다. 또한 사내협력업체 소속 근로자들은 피고가 제공한 '스캐너'를 이용하여 차량조회, 도착보고, 재고실사 등 업무의 진행상황을 피고에게 보고하였다(위 기기의 메인 화면에는 '주차보고', '탁송보고', '도착보고', '문제차등록', '위치변경', '재고조사' 등의 항목을 입력할 수 있는 메뉴란이 설정되어 있었는데, 작업자가 해당 항목을 입력하게 되면 GPS 수신 기능을 이용하여 피고 소속 관리자에게 그 내용이 실시간으로 전달되었다).

출고 업무는 아산공장 뿐만 아니라 전주공장도 현대글로비스와 계약을 체결한 2차 사내협력업체들이 그 업무를 수행하였고 업무 수행 방식 또한 위와 같이 동일하게 운영되었으므로, 아산공장의 현황은 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 전주공장의 상황과 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 전주공장에서, 1 출고 업무를 하는 2차 사내협력업체가 현대글로비스와 체결된 도급계약서에도 업무 내역이 명시된 '도급업무세부명세서'가 첨부되는 한편, 개별 업무 항목을 기준으로 완성차의 종류에 따른 M/H 수치와 적정 투입인원이 결정되었다. 2 한편 출고 업무의 경우, 피고의 차량생산 계획에 따라 그에 근접한 수치로 매월의 PDI 검사 물량이 책정되었으며, 근무시간 또한 사실상 컨베이어 생산 공정에서와 동일하게 운용되었다. 예컨대, 2007. 5. 현민기업(전주공장에서 출고업무를 하는 2차 사내협력업체이다)은 피고 버스 공정의 주·야간근무 시간이 일부 변경되자, 자체의 취업규칙이 이를 반영할 수 있도록 소속 비정규직 노조에게 취업규칙 변경 절차에 협조하여 줄 것을 요청하기도 하였다. 3 특히 '스캐너'를 이용한 PDI 업무와 관련하여, 피고가 당시 약 10억 원 가량의 예산을 투입하여 업무의 전산화를 추진한 결과, 2010. 10.경을 전후하여 '스캐너'가 도입됨으로써 PDI 업무 수행의 내용과 방식이 전면적으로 변경되었다. 이와 같이 '스캐너'를 활용한 PDI 업무 방식의 변화는 피고가 주도하였는데, 그 일환으로 피고의 담당 관리자가 2010. 5.경 현민기업의 대표와 관리자 및 조합원들이 모인 자리에서 향후 도입될 시스템의 내용과 그에 따른 작업방식의 변화 등을 직접 설명한 다음 협조를 구하기도 하였다. 4 한편 그 과정에서 현민기업 소속 근로자들은 피고의 위 담당자를 상대로, 'M/H 등의 변경을 통해 업무량을 적절한 수준으로 조정하여 줄 것'과 '작업장에 선풍기를 추가로 설치하여 줄 것' 등 다양한 수준의 요구사항을 전달하기도 하였다.

피고 소속 직영관리자는 원고 K에게 정비가 필요한 차량 목록과 불량발생 내역을 기재한 문건을 전달하거나, 급히 정비가 필요한 차량의 경우는 구두로 직접 수리를 지시하였다. 위 원고는 피고가 미리 작성하여 둔 완성차량에 대한 정비업무의 세부 지침을 기재한 'PDI 정비지침서'에 따라 정비업무를 하였다. 한편 신차가 출시되는 등으로 차량검사 항목 내지 방법의 변경이 불가피하게 된 때에는, 위 원고는 피고 소속 직영관리자의 지시에 따라 정비교육을 받고 오기도 하였다.

포장업무

원고 AL 등(소장 기재 원고 번호 131 ~155 포함)이 사내협력업체에 소속되어 포장업무를 담당하였다.

피고는 날마다 작성한 'Packing list'와 'Packing Summary'(이하 '작업사양표'라 한다)를 위 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들에게 교부하였다. 사내협력업체 소속 근로자들은 피고가 포장작업 준수사항, 포장작업계획 등에 관하여 미리 작성하여 작업장에 비치한 '포장작업 업무 FLOW, TRIM 작업표준, 월별 포장 작업계획' 등에 따라 위 작업사양표를 보고 자재를 분류, 이송, 포장을 한 다음 피고로부터 미리 받은 'Shipping mark'의 부착을 반복하는 형태로 작업을 하였다. 피고 정규직 근로자가 위 공정의 업무진행 상황을 수시로 확인·점검하여 하자를 발견하면 이에 대하여 직접 사내협력업체 소속 근로자들에게 수정을 지시하였다.

정규직 근로자들이 지게차로 포장이 필요한 자재를 운반하여 원고들을 포함한 사내협력업체 소속 근로자들에게 주어 포장을 하도록 하고 포장이 완료되면 정규직 근로자들이 다시 지게차로 취출하여 가는 방식으로 담당 업무가 전후로 배치되어 같은 공간에서 혼재하여 근무하고 있다(2004년까지는 포장작업 중 일부도 정규직 근로자가 하였다가 이후 모두 사내협력업체 근로자들이 수행하고 있다).

보전업무

원고 AM이 KD운영팀 장비반에 소속되어 KD 작업장의 기계보수, 수리업무를 하고 있다.

피고 소속 정규직근로자(자재반 과장)는 사내협력업체 소속인 원고 AM에게 월간 정비계획을 작성・교부하여 월간 정비업무를 진행하도록 하였고, 상시적으로 발생하는 기계고장의 경우 직접 피고 정규직 근로자들이 원고에게 수리요청을 지시하였다. 위 원고는 그에 따라 작업을 수행하여 매일 작업한 내용과 정비일지를 작성하여 피고 소속 근로자에게 제출하였다. 피고 소속 근로자는 직접 위 원고의 출근 여부를 확인하고, 위 원고로부터 정비일지 등을 제출받았다.

한편 피고 소속 근로자는 위 원고에게 원고의 담당 업무가 아닌 업무 즉, 피고 정규직 근로자들이 하여야 하는 '수리작업에 필요한 부품 신청 업무' 및 도급계약상 업무가 아닌 'KD 작업장 내 시설보전업무'도 할 것을 지시하기도 하여, 위 원고는 그에 따라 위 업무를 수행하였다.

판단 앞서 본 사실 및 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 사내협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·명령을 받는 근로자파견 관계에 있었다고 할 것이다(앞서 본 바와 같이, 피고는 '피고가 이 사건에서와 같은 방식으로 자동차 생산 공정에 관여하는 것을 도급인의 지시권 행사가 아닌 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 지휘·명령으로 평가하게 될 경우, 계약당사자 사이의 자유로운 합의를 통해 형성된 도급계약의 형식과 내용을 부정함으로써 영업의 자유를 부당하게 위축시키는 결과를 초래한다'는 취지로 주장하나, 도급계약의 형식으로 장기간 근로자를 공급받아 사용함으로써 파견근로자보호법의 적용을 회피할 자유까지도 기업이 향유할 수 있는 '영업의 자유'에 포함된다고 볼 수는 없다).

직접생산 공정

계약의 내용

컨베이어 작업방식의 특수성 컨베이어 작업의 경우, 제공된 노무 자체와 그로 인해 완성된 일의 결과를 개념상 명확하게 구분하는 것이 용이하지 않아 수급업체의 자율적이고 독자적인 개입 가능성이 낮을 뿐만 아니라, 해당 작업을 수행하는 과정에서 수급업체의 전문성이나 고유의 기술성이 발휘될 여지를 상정하기도 어렵다. 개별 근로자들로서는 마치 컨베이어 장치의 일부와 같이 분절화된 업무만을 반복하는 것으로 자신의 임무를 다하게 되지만, 일부 공정의 중단만으로도 전체 생산 공정에 차질을 초래할 수 있다는 앞서 본 컨베이어 작업의 이중성으로 인하여, 컨베이어라인에서 혼재되어 근무하고 있는 개별 근로자들 또한 블록화된 작업 공간에서 근무하는 근로자들과 마찬가지로 세분화된 특정의 업무만을 독립적으로 수행하고 있으며, 블록화된 근로자들의 개별 업무 역시 혼재된 근로자들과 마찬가지로 전체 생산공정과 유기적으로 연결되어 있는바, 컨베이어 작업의 이와 같은 '독립성'과 '유기성'은 같은 컨베이어상이라면 장소와 형태에 따른 업무의 질적 구분을 무의미하게 만든다.

도급금액의 결정 방식 피고가 사내협력업체에게 지급하는 도급대금은 기본적으로 투입된 근로시간에 비례하여 책정됨으로써('임률도급'은 물론이고, 피고가 그와 준별되는 개념으로 주장하고 있는 '물량도급' 또한 대금산정의 기준이 되는 생산물량이 컨베이어벨트의 이동 속도와 투입된 근로자의 수에 직접 연동되어 있다는 점에서, '임률도급'과 그 성격이 다르지 않다고 평가된다), '일의 결과'라는 추상적인 개념이 아니라 투입된 노동력의 양과 근로시간이 도급계약 당사자의 일차적 관심의 대상이 된다.

도급대상 업무 및 도급업체의 결정 방식 앞서 본 바와 같이, 이 사건 도급계약은 주로 정규직 근로자들이 선호하는 업무를 제외하고 남은 이른바 '기피업무'를 그 대상으로 삼고 있는 것으로 보이고, 도급업무를 수행할 업체 역시 입찰 등의 방식으로 자격이나 전문성을 엄격히 심사하는 대신, 업체 대표의 과거 피고 근무경력 등을 고려하여 임의로 선정되었던 것으로 보인다. 결국 도급의 대상이 되는 컨베이어 업무 내지 해당 업무를 수행할 업체의 선정은 전문성이나 기술성 등의 기준과는 무관하게 이루어졌다.

업무수행의 형태

작업표준서 등을 통한 작업방식 결정 피고가 컨베이어를 통해 사내협력업체 소속 근로자들의 작업시간과 속도, 생산량을 전반적으로 통제하면서 작업표준서 등을 해당 공정에 부착하고 그 내용을 소속 관리자들을 통해(혹은 사내협력업체 현장관리자로 하여금 전달케 하여) 전달·교육하고 있음은 앞서 본 바와 같은바(신차도입시 변경된 작업방법의 전수도 유사한 방식으로 이루어졌음은 앞서 보았다), 피고의 지시를 단순한 도급인의 지시권 행사로 평가하기 위해서는, 그 전제로서 사내협력업체가 단순히 도급인의 지시를 소속 근로자들에게 전달하는 역할을 넘어 독자적인 수급인으로서 해당 업무에 관여한 사실이 밝혀져야 할 것이나, 사내협력업체의 현장관리인이 소속 근로자들에 대해 행하는 지시나 감독 업무를 피고의 그것과 구분되는 별도의 구체적인 지휘·명령으로 보기는 어렵고, 달리 그와 같은 사정을 인정할 증거가 없다. 또한 피고의 주장과 같이 '작업표준서 등이 비치되지 않은 공정도 다수이며, 작업표준서 등이 비치되어 있는 공정에서도 몇 시간 정도만 근무하여 작업에 숙달되면 작업표준서는 사실상 필요가 없다'고 하더라도, 업무가 보다 단순하여 작업표준서조차 비치되어 있지 않거나 단시간 내에 숙달이 가능한 업무일수록 (컨베이어라인에 대한) 종속성이 강하다고 볼 여지가 있고, 한편으로 작업표준서 등을 숙달하여 실제 작업 과정에서 해당 서류의 내용을 참조할 필요가 없게 된 때에도, 이를 피고가 정한 작업방식과 무관한 재량적 작업방식이 해당 근로자에게 허용된 결과로 평가할 수 없으며 오히려 작업표준서 등에 따른 작업방식이 개별 근로자에게 체화되었다고 보는 것이 실질에 더욱 부합한다), 무엇보다, 피고가 소속 정규직 근로자들을 대상으로 한 지휘·명령 또한 사내협력업체 소속 근로자들에 대해서와 별반 차이가 없이 사실상 동일한 내용과 방식으로 이루어지고 있으므로, 그러한 주장의 사정은 피고의 지시를 배제할 만한 것이 못된다.

불량 발생에 대한 조치 및 클레임의 청구 피고가 정한 작업속도와 방식에 따르지 않아 불량이 발생한 때에는 앞서 본 바와 같이 정규직 키퍼 등에 의해 즉시 시정지시가 이루어졌는데, 이러한 시정지시 등은 연속적으로 이루어지는 작업의 매 순간에 걸쳐 실시됨으로써, 완성된 일의 결과물을 인도하는 단계에서 통상 실시되는 도급인의 '검수'와는 그 내용을 달리한다. 앞서 본 바와 같이 피고가 부품공급 지연이나 불량 발생 등으로 컨베이어라인이 정지된 시간을 분, 초 단위로 산정한 다음, 이를 근거로 사내협력업체에게 클레임을 청구하는 것도 위와 같은 상시적인 통제·감독의 측면에서 이해될 수 있다.

결원시의 대체투입 산업재해나 휴직 등의 사유로 정규직 근로자의 결원이 발생할 경우, 피고가 '비상업무도급계약'을 체결하여 사내협력업체 소속 근로자를 해당 공정에 대체투입하기도 하였음은 앞서 본 바와 같다.

계약당사자의 적격성

작업배치권 도급계약을 통해 피고로부터 지정받은 공정에 대한 소속 근로자들의 작업배치권은 원칙적으로 사내협력업체 스스로가 행사한 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고가 컨베이어와 작업표준서 등을 통해 근무시간, 작업속도는 물론, 업무량과 업무수행의 방법까지도 전반적으로 관리·통제하고 있는 사정을 이 사건 도급계약의 내용과 컨베이어 작업의 특수성 등에 비추어 보면, 사내협력업체의 위와 같은 작업배치권을 소속 근로자들에 대한 구체적인 지휘·명령관계를 추단할 만한 본질적인 징표로까지 평가하기는 어렵다.

근태관리 사내협력업체가 소속 근로자들을 독자적으로 채용한 후 조퇴, 휴가 등의 근태를 직접 관리하며 징계권을 행사하였으며, 원고들에 대한 임금 지급과 근로소득세 및 고용보험 등의 납부 업무를 자체적으로 처리하여 왔음은 앞서 본 바와 같다(원고들은 피고가 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 위와 같은 근태관리까지 직접 실시하였다는 취지로도 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 반면 피고는 위 사항들에 더하여 연장·야간근무 등도 사내협력업체들이 독자적으로 실시하였다고 주장하나, 사내협력업체들은 피고가 자동차 생산 계획 등에 따라 정규직 노동조합과의 협의를 통해 구체적으로 정한 필요 연장·야간근로시간에 맞추어 소속 인원들을 자체적으로 투입한 것으로 보일 뿐, 피고가 정한 근무시간과는 무관하게 시간외근무 등을 하였음을 인정할 증거가 없다). 그러나 가 근로자의 채용, 임금지급, 4대보험료 납부 등은 근로자파견 관계와는 무관하게 해당 업체가 해당 근로자의 사용자로서 당연히 실시·부담하여야 할 사항에 불과하여, 이로써 사내협력업체에 사용자로서의 실체를 부여하는 것은 별론으로 하고, 나아가 파견사업주로서의 실체를 부정하는 근거로 곧바로 원용하기는 어려운 점, 나 출·퇴근 및 휴가 사용 등에 관한 사내협력업체 차원의 근태관리 또한 기본적으로는 피고가 정한 표준 TO 내지 공정별 적정 투입인원수의 유지를 전제로 그 한도내에서만 제한적으로 이루어질 뿐인 점, 다 한편 피고는 사내협력업체가 작성한 '일일근태보고서', '작업일보' 등을 통하여 사내협력업체 소속 근로자들의 근태현황 등을 수시로 파악하여 온 것으로 보이는 점{이 법원에 제출된 갑가 제15, 19, 30호증 등은 모두 2003~2004년경 사이에 작성된 문서들이나, 피고 또한 일부 문서들의 작성 사실을 부정하지 않고 있을 뿐만 아니라(다만 도급인의 지시 내지 검수작업의 일환으로 해당 문서들이 이용되었다고 주장한다), 투입인원 내지 총 근로시간 등을 기초로 한 도급금액 산정 및 그 적정성 확인 등을 위해 사내협력업체 소속 근로자들의 공정 투입현황을 파악할 필요성이 있다고 보이므로, 적어도 피고로서는 근태보고서 작성 내지 그와 유사한 방식을 통해 근로자들의 근무현황 등을 확인하여 왔을 것으로 보인다} 등에 비추어 보면, 소속 근로자에 대한 사내협력업체의 위와 같은 근태관리는 오히려 피고의 구체적인 노무관리의 일부를 대신하여 행하는 측면이 커 보이고, 단지 그와 같은 사정만으로 사내협력업체가 피고와 별도로 소속 근로자들에게 독자적인 지휘·명령권을 행사하여 왔음을 인정하기 어렵다.

시설·비품 등의 소유관계 생산설비의 소유관계 내지 해당 자재 등을 누가 제공하였는지를 도급계약의 성립 여부를 결정적으로 좌우할 요소로 보기는 어려우나(민법 제699조 참조), 도급인과 수급인 사이의 관계나 당해 계약의 내용 및 도급인이 행사하는 지시권의 구체적 내용 등에 따라서는, 생산설비 등의 소유관계 또한 업무수행 과정에서의 수급인의 독자성을 부정하거나 수급인 소속 근로자들에 대한 도급인의 사용관계를 강하게 추정하는 요소가 될 수 있는바, 사내협력업체 소속 근로자들이 업무 수행 과정에서 사용하였던 제반 설비와 기계 및 비품 등을 피고가 무상으로 제공하였음은 앞서 본 바와 같다.

사내협력업체의 독자성 사내협력업체는 피고로부터 투입인원(피고가 정한 표준 TO가 기준이 된다)이나 생산량(피고가 설정한 UPH 등 컨베이어의 이동속도에 전적으로 좌우된다)에 따라 산정된 도급대금을 수령할 뿐, 도급계약을 수행하는 과정에서 스스로의 노력과 판단 여하에 따라 독자적인 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다{소속 근로자들에게 책정된 월 급여의 일정비율(9% 등)로 계산한 금원이 '이윤' 명목으로 지급되었음은 앞서 보았다}. 자신이 공급한 근로자의 수에 비례하여 이익을 취하는 통상의 근로자공급업체와 이 사건 사내협력업체를 달리 평가할 만한 근거를 찾기 어렵다. 한편 자동차 생산 작업 중 특정 공정을 담당하던 사내협력업체가 피고와의 도급계약을 해지당하는 등으로 다른 업체로 변경되는 경우에도, 기존에 근무하던 근로자의 대부분은 신규 업체에 고용이 승계되었음도 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 사정을 통해서도, 수급업체 고유의 기술력이나 전문성보다는 소속 근로자들의 노무제공 자체가 이 사건 도급계약을 통한 업무의 수행에 있어 보다 중요한 요소로 고려되고 있음을 알 수 있다.

피고의 사용자성 파견근로자보호법 제34조 제1항, 제35조 제1항은 사용사업주에게 산업안전보건법에 의한 사업주 책임을 부과하는 한편, 파견근로자의 근로조건 중 근로시간, 휴게, 주휴일 등의 실시에 관하여도 사용사업주를 근로기준법상의 사용자로 보도록 정하고 있다. 그런데 앞서 본 제반 사정들과 피고와 사내협력업체 사이의 실질적인 관계 등에 비추어 볼 때, 컨베이어의 가동시간과 속도 등에 대한 통제·관리권을 보유하고 있는 피고에게 파견근로자보호법이 정하는 위와 같은 사용사업주로서의 책임을 부담케 하더라도, 그것이 피고에게 예상할 수 없었던 과도한 부담이나 책임을 과하는 조치로는 평가되지 않는다.

간접생산 공정

생산관리·출고업무·포장업무·보전업무

생산관리·출고업무·포장업무·보전업무 등의 이른바 간접생산 공정은, 앞서 본 직접생산 공정들과는 달리 컨베이어를 직접 활용하지 않는다는 점에서 차이가 있다. 나아가 직접생산 공정에 비하여 컨베이어에 종속성이 덜하여 독립적인 운영의 가능성이 있고, 작업공간 및 업무의 특성에서도 다른 공정과 분리하여 특정이 가능한 점, 이를 독자적·집중적으로 운영하여 전문성과 기술성을 축적할 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도급계약의 목적 또는 대상이 될 여지는 있다고 보인다.

그러나 아래에서 보는 바와 같이 이 사건의 생산관리·출고업무·포장업무·보전업무는 실제 계약이행에서 근무시간 등 근로조건의 설정·관리 방식이 컨베이어를 이용한 직접생산 공정과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라, 피고가 '사양식별표' 등을 통해 해당 업무의 수행에 필요한 지시를 하는 등 사용사업주가 지휘·명령권을 보유·행사한 반면, 사내협력업체가 소속 근로자들에 대한 독자적인 지휘·명령을 하였다는 정황을 찾아보기 어려우므로, 피고의 간접생산 공정에서의 인력활용 방식 또한 앞서 본 직접생산 공정에서와 마찬가지로 도급이라기 보다는 근로자파견이라는 특성을 지닌다고 평가된다. 1 일반적으로 도급인이 수급인과 계약을 체결하는 경우, 업무의 전문성 등으로 인하여 선택의 여지가 없는 경우가 아닌 이상, 복수의 업체들을 대상으로 도급금액 등 여러 가지 사정을 고려하여 수급업체를 선정하는 절차를 거치는 것이 통상적이라고 할 것이다. 그러나 이 사건에서 생산관리·출고업무·포장업무·보전업무를 맡은 위 업체들이 수행한 업무는 전문성이 요구되는 것이 아니고(인력 부족시 아르바이트생을 고용하여 대체할 수 있을 정도로 단순·반복적인 업무였다) 위 업체들만이 업무를 담당하여야 할 특별한 이유가 있는 것이 아님에도, 피고는 위 업체들과 도급계약을 체결하면서 수급인을 선정하는 절차를 거치지는 아니하였다. 앞서 본 바와 같이 위 업체들(2차 협력업체들을 포함)은 대부분 과거에 피고의 근로자들이었던 자들이 대표로 있다거나(업체 대표의 경력을 확인할 수 있는 자료가 제출된 경우 모두 피고의 경력직 근로자였음을 알 수 있는바, 다른 업체들도 크게 다를 것으로 보이지 않는다) 대표자가 기존에 피고의 사내협력업체를 운영한 경력이 있는 등 피고와의 일정한 관계가 있다는 점만이 공통된다. 위와 같은 수급인의 선정기준 및 도급계약의 절차는 사내협력업체의 전문성과 기술성에 중점을 둔 것이 아니라 인력의 안정적 공급과 효율적 관리에 치중한 결과로 보인다. 2 생산관리 업무의 경우 중단없이 작동하는 컨베이어라인의 생산일정에 맞추어 적시에 조립부품 등을 제공하여야 하고, 출고업무(특히 치장업무), 포장업무의 업무량 또한 컨베이어를 활용한 피고의 생산물량에 직·간접적으로 좌우될 수 밖에 없는 등, 이들 간접생산 업무 또한 자동차 생산 업무의 중심인 컨베이어의 생산속도 및 일정에 연동되어 이루어지게 된다. 그 결과, 앞서 본 바와 같이 간접생산 업무의 시·종업시간, 연장·휴일근무 시간 등이 피고가 정한 시간에 구속되었던 것은 물론, 해당 공정의 작업량이나 투입 인원 또한 컨베이어의 작동 속도 내지 생산량을 감안하여 책정되었다. 3 생산관리 업무의 경우, 불출된 부품이 부족하면 컨베이어라인이 중단되어 피고로부터 클레임을 청구당하고, 반대로 부품이 과다하게 불출될 경우에도 의장 업무 등에 오히려 방해가 되므로(정해진 부품배열의 순서를 무시한 '이종서열'이 생산일정에 가져올 차질은 말할 것도 없다), 피고가 정한 '사양식별표' 등에 따라 각종 부품을 정해진 위치와 장소에 배열하여 적시에 해당 라인에 보충하는 것이 사실상 업무의 핵심이라 할 것이다(피고 스스로도, '운송·서열업체들은 운송·서열의 양과 순서, 속도를 피고의 월·주·일의 서열 등 계획에 따른 정보에 맞추어야 하며, 그러지 못할 경우 그 자체로 채무불이행이 된다'는 취지로 주장하였다). 이와 별도로 사내협력업체가 서열·불출 업무에 독자적으로 관여하여 소속 근로자들을 지휘·명령하였다는 정황은 발견되지 않는다. 4 출고 업무의 PDI 업무 중 정비업무의 경우(이 사건에서 출고 업무를 담당한 업체 소속 근로자는 원고 K 뿐이므로, 위 원고가 담당한 정비업무에 관하여만 본다) 피고가 직접 구체적인 업무지시를 하고 업무진행 상황을 수시로 확인·점검하였을 뿐, 이를 맡은 사내협력업체가 독자적으로 정비업무를 수행하였다고 볼 만한 정황이 없다(현대글로비스 또한 피고와 도급계약을 체결한 후 그 소유의 단말기 및 시스템 등 장비를 투입하는 외에, 피고나 2차 사내협력업체와 별도로 해당 업무의 수행에 구체적으로 관여하지는 않은 것으로 보인다. 피고는, PDI 업무를 하는 피고 직원은 없으며, 현대글로비스 직원이 아산공장의 출고 센터에 상주하면서 2차 사내협력업체들의 업무 수행을 점검하고 있다고 주장하나, 원고 K가 하는 정비업무를 수행하는 피고 소속 정규직 근로자가 없었다는 점만 인정될 뿐, 그 외에 주장사실에 대하여는 을 제60호증만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다). 5 포장업무의 경우, 피고가 작업사양표 등에 의하여 원고들을 지휘·명령하였다고 인정될 뿐, 이를 맡은 사내협력업체가 독자적으로 위 포장업무 등을 수행하였다고 볼 만한 정황이 없다. 6 보전업무의 경우, 피고가 월간계획 등에 의하여 원고 AM을 지휘·명령하였다고 인정될 뿐, 이를 맡은 사내협력업체가 독자적으로 위 보전업무 등을 수행하였다고 볼 만한 정황이 없다. 특히 위 원고의 담당업무 외의 업무까지 수행하도록 한 것은 통상적인 도급인으로서의 지시권의 한계를 넘은 것이다. 피고는 원고 AM의 근태관리도 직접 실시하였다.

2차 사내협력업체가 업무를 수행한 경우를 달리 보아야 하는지 원고 K가 근무하였던 2차 사내협력업체는 피고와 출고업무 등에 관한 도급계약을 체결한 현대글로비스로부터 다시 해당 업무를 도급받는 형식으로 업무를 수행하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 2차 사내협력업체가 공급한 근로자들이 담당한 업무에 대해서도 기타 컨베이어 공정 근로자들과 마찬가지로 피고가 실질적인 지휘·명령권을 행사하였음은 앞서 본 바와 같은바, 여기다가 다음과 같은 사정을 합쳐보면, 도급계약 형식을 통해 실질적으로 해당 근로자들을 공급받아 사용한 주체인 피고가 파견근로자보호법상 사용사업주로서의 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 1 파견근로자보호법은 '근로자파견'이 '파견사업주와 사용사업주 사이에 약정된 근로자파견계약의 내용에 따라 이루어질 것'을 전제로 파견근로자의 법률관계 등을 정하고 있는데, 이때 '근로자파견계약'은 원칙적으로 파견사업주와 사용사업주 사이에 직접 체결될 것이 예정되어 있다(제2조 제1호, 제6호). 그러나 이 사건의 경우, 피고가 현대글로비스와 위와 같이 도급계약을 체결한 외에 2차 사내협력업체와 도급계약 등 명시적인 법률관계를 형성한 사정은 보이지 않는다. 그러나 '근로자파견'에 해당하는지 여부가 앞서 본 바와 같이 도급 등 계약의 명칭이나 형식에 구애받지 않고 근로관계의 실질에 따라 판단되어야 하는 것과 마찬가지로, 특정 업체들 사이에 '근로자파견계약'이 존재하는지 여부를 판단하기 위해서도 형식적인 계약서의 작성 여부 보다는 해당 업체들 사이에서 근로자가 제공·사용되어 온 실질적인 경위와 내용이 검토되어야 한다. 2 그런데 앞서 살펴 본 바에 의하면, 2차 사내협력업체는 피고의 사업장에 소속 근로자들을 파견하였고, 피고가 이들 업체 소속 근로자들을 사용하여 정비 업무를 실질적으로 수행한 사실을 알 수 있을 뿐, 현대글로비스가 원고 K를 관리하거나 지휘·명령권을 행사하는 등으로 업무 수행에 관여하였다는 사정을 찾아보기 어렵다(현글로비스가 피고와 도급계약을 체결한 다음 출고업무 등에 단말기 등을 투입하였음은 앞서 본 바와 같으나, 현대글로비스가 이로써 취득한 도급대금이 장비대여료 명목 이상의 의미를 지닌다고 볼 사정은 발견되지 않는다). 그렇다면 파견근로자보호법을 잠탈하여 위법하게 파견사업주로부터 근로자를 파견받아 사용한 피고에게 해당 법률에 따른 사용사업주로서의 책임을 부담케 하는 것이 그 실질과 형평에 있어 부당하다고는 보이지 않는다. 3 한편 피고가 2차 사내협력업체와 직접 명시적인 계약서를 작성한 적은 없으나, 한편 가 '스캐너' 도입 등 업무 시스템의 변경 계획 및 그에 따라 변경될 작업방식 등을 직접 2차 사내협력업체 등의 대표나 소속 근로자들을 상대로 설명하고 협조를 구하였던 점(이는 전주공장에 대한 증거만 있으나, 동일한 업무 시스템을 가진 아산공장에서도 유사한 상황이었을 것이라 보인다), 나 도급계약을 체결한 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 피고가 발급한 출입증을 소지토록 하는 등으로 사업장의 출입을 엄격하게 통제하였는바, 2차 사내협력업체 소속 원고들에게도 마찬가지였을 것이고, 나아가 이러한 2차 사내협력업체 상황을 파악하고 관리하였을 것인 점, 다 피고와 현대글로비스 사이에 작성한 도급계약서에는 순차 도급의 조건으로 '피고와 사전 협의를 통해 동의를 얻을 것'을 명시하고 있는 점(이 사건의 2차 사내협력업체가 체결한 도급계약서가 제출되어 있지 않으나, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 전주공장의 출고업무를 하는 2차 사내협력업체의 도급계약서와 같을 것으로 보인다), 라 2010. 3.경부터는 현대글로비스를 배제하고 직접 형진기업 등과 도급계약을 체결한 점 등에 비추어, 현대글로비스를 통해 출고

근로자지위의 발생 여부

계속근로기간 2년 초과로 인한 고용간주 효력 발생

1 원고 J의 경우 최초입사일과 고용간주의 효력 발생일을 모두 2000. 7. 25.로 기재하였으나, 갑마 제3호증의 기재 및 위 원고가 대화기업에 입사한 때로부터 근무내역을 주장하고 있는 점에 비추어, 위 기재는 착오로 보이므로 대화기업에 입사한 2000. 8. 4.을 기산점으로 삼아 판단하기로 한다. 2 한편 입사일을 고용보험이력서(이하 '고용보험'이라 한다) 기재보다 뒤로 주장하는 원고들에 대하여는 그 주장에 따라 입사일 및 고용간주시점을 판단하기로 하고, 입사일을 고용보험 기재보다 1, 2일 전으로 주장하는 원고 AN에 대하여는 그 날짜가 고용보험 기재일과 큰 차이가 없어 고용간주효력 발생에 영향을 주는 것도 아니고, 피고도 이를 명시적으로 다투고 있지 아니하므로, 원고의 주장에 따르기로 한다. 3 그리고 원고 AO, AP, AQ는 대한기업 근무기간 이후부터를 기산점으로 삼아 계속근로기간을 주장하고 있으므로, 위 주장에 따른다.

갑가 제230, 232호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 별표2 '입사일'란 각 기재일부터 2년을 초과하여 계속 근로를 제공하였으므로(피고가 '입사일' 또는 '계속근로 여부'를 다투는 원고들의 경우 아래에서 판단한다), 원고들은 최초 입사일로부터 계속근로기간 2년이 만료된 다음날인 별표2 '고용간주일'란 각 기재일에 피고에 고용된 것으로 간주됨으로써 피고의 근로자 지위에 있다 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다(다만 구 파견근로자보호법 시행일인 1998. 7. 1. 이전부터 근로를 제공한 원고 N, G의 경우 법 시행일부터 계속근로기간이 기산되는 것으로 보아 2000. 7. 1. 각 고용간주의 효과가 발생한 것으로 본다).

피고의 항변 등에 대한 판단

고용간주 규정의 위헌주장

피고의 주장요지

고용간주 규정은 파견근로자 사용기간의 2년 경과라는 사실만으로 당사자의 의사와 관계없이 사용사업주와 파견근로자 사이에 근로계약의 성립을 간주하는 것으로, 위 규정의 시행일부터 폐지전까지(1998. 7. 1.~ 2007. 6. 30.) 사이에 파견근로기간이 2년이 경과한 근로자이기만 하면 소급하여 근로관계가 성립하게 됨으로써 그로부터 상당 기간이 경과하더라도 언제든지 근로관계성립을 주장할 수 있게 되는 바, 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다 하더라도, 침해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 계약의 자유 및 사적자치의 본질적인 내용을 침해한다.

고용간주 규정은 고용이 간주된 경우의 고용조건에 대해 아무런 규정도 두고 있지 않아 수범자인 사용사업주 입장에서는 법적안정성과 예측가능성을 확보할 수 없어 헌법상 명확성 원칙에 위반되고, 법률조항으로 규정하여야 할 것을 법원의 해석에 맡기고 있으므로 헌법상 법률유보원칙 내지 권력분립원칙에도 배치된다.

판단

계약의 자유 및 사적자치의 본질적인 내용 침해 여부 앞서 본 바와 같은 구 파견근로자보호법의 제정 경위 및 관련법령의 내용을 종합하여 보면, 고용간주 규정의 입법목적과 입법취지는 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법(私法)관계에서도 직접 고용관계 성립을 간주함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 2년이라는 기간이 경과되면 일률적으로 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주하는 것은 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 되고, 그 법률적인 효과로서 위와 같은 고용간주가 아니라 현행 법률과 같이 사용사업주에게 일정한 의무를 부과하고 이를 위반할 경우 일정한 제재를 가하는 것이 적절한 것인지 여부는 사회경제적 환경의 변화에 따라 입법부가 그 재량으로 결정할 사항이라고 판단된다. 그리고 2년이라는 다소 장기간의 기간이 경과될 것을 조건으로 고용이 간주되는 점에 비추어 보면, 고용간주 규정은 사용사업주에게 고용관계에서 벗어날 수 있는 충분한 시간을 부여하고 있다고 할 것이다. 위와 같은 고용간주의 경우라고 하여 일반 법원칙의 적용이 배제되는 것이 아닌 이상, 아무런 장애 사유가 없음에도 근로관계를 주장하지 않다가 고용간주효력 발생일로부터 오랜 시간이 지난 후에 근로관계를 주장하는 근로자들의 경우에는 실효의 원칙 등에 따라 근로자지위의 주장이나 임금지급 청구 등이 배척될 수 있으므로, 위 고용간주 규정이 시행되던 기간에 파견근로를 2년간 한 모든 근로자들에게 기간 경과와 상관 없이 근로관계 성립 및 임금청구를 허용하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 고용간주 규정이 침해 최소성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 나아가 위 입법취지에 비추어 보면 파견기간의 제한을 위반한 사용사업주를 적극적으로 보호할 이유가 없을 뿐만 아니라, 고용간주 규정으로 인하여 침해되는 기업과 사업주 개인의 계약체결의 자유의 제한이 파견근로자의 고용안정 및 근로자파견의 상용화·장기화 방지라는 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로, 고용간주 규정은 법익 균형성의 요건도 갖추고 있다고 판단된다. 따라서 고용간주 규정이 피고의 주장과 같은 이유로 계약의 자유 및 사적자치의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수는 없다.

의회유보원칙과 명확성 원칙 위반 여부 구 파견근로자보호법에 고용간주로 인한 고용조건을 명시적으로 정한 규정은 없으나, 제21조에서 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자가 동일한 업무를 하는 경우 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 한다고 규정하고 있는 점, 고용간주 규정은 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대한 제제적 성격도 갖는 점 및 앞서 본 위 법의 입법취지까지 고려하여 보면, 고용간주에 따른 근로계약의 내용은 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따라 정하여진다고 그 의미를 확정할 수 있다. 따라서 고용간주 규정이 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 명확성 원칙에 위반되지 않는 이상 의회유보원칙이나 권력분립원칙에도 위반된다고 할 수 없다.

입사일 및 계속근로 여부에 관한 주장

피고는, 원고 AR, R의 입사일은 고용보험상 사내협력업체의 고용보험 피보험자격(이하 '고용보험 자격'이라 한다)을 취득한 날을 기준으로 산정하여야 하고, 원고 AS, AT, AU이 각 고용보험 자격을 상실한 기간은 근로를 제공하지 않은 기간이므로 새로 고용보험 자격을 취득한 날부터 파견근로의 기산점을 산정하여야 할 것인바, 이러한 기준에 의하면 위 원고들은 계속근로기간이 2년이 달하지 못한다고 주장한다.

그러나 아래에서 보는 바와 같이 원고들은 고용보험의 기재에도 불구하고 그와 달리 입사일이 인정되거나 고용보험 자격 상실기간에도 계속근로한 것으로 인정되므로, 위 고용보험의 기재만으로 원고들의 계속근로기간이 2년을 초과하였다는 사실을 뒤집기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

고용보험 자격 취득일과 실제 입사일이 다른 경우 1 원고 AR 갑가 제230호증의 240의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AR이 보경산업에서 고용보험 자격을 취득한 것은 2005. 2. 14.인 사실이 인정된다. 그러나 한편 갑가 제232호증의 240, 240-2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AR이 2004. 9. 16.부터 보경산업으로부터 급여를 지급받아 온 사실, 2004. 9. 기준으로 작성된 보경산업의 '종업원명부'에 원고 AR의 입사일이 2004. 8. 10.로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 AR은 고용보험 자격을 취득하기 이전인 2004. 8. 10.부터 보경산업에서 근무하였다고 봄이 상당하다. 2 원고 R 갑가 제230호증의 247의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 R가 2003. 6. 4.부터 2005. 2. 4.까지 평원산업에서 고용보험 자격을 유지한 사실은 인정된다. 그러나 한편 갑가 제232호증의 247, 247-2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 R는 2002. 3. 15.부터 2003. 6. 13.까지는 대산공업으로부터, 2003. 7. 15.부터는 평원산업으로부터 각 급여를 지급받은 사실, 2004. 10. 15. 기준으로 작성된 평원산업의 '현인원 총원명부'에 원고 R의 입사일자가 2002. 1. 31.로 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이를 종합하면 원고 R는 평원산업으로 고용보험 자격을 취득하기 이전인 2002. 2. 1.부터 대산공업에서 근무하다 이후 평원산업으로 소속을 옮겨 계속 근무하였다고 봄이 상당하다.

고용보험 자격 상실 기간 있는 경우 1 원고 AS 갑가 제230호증의 203의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AS가 유정산업에서 근무하다가 2005. 12. 13. 고용보험 자격을 상실하고 2006. 3. 2. 다시 유정산업의 고용보험 자격을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 한편 갑가 제232호증의 203의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 AS가 고용보험 자격을 상실한 2005. 12.경부터 2006. 3.경까지 매달 유정산업에서 급여를 지급받아 왔는데, 2005. 12월분 임금은 시급제를 기준으로, 2006. 1월분 임금 중 일부는 시급제, 나머지는 일당제를 기준으로 산정되어 지급되었으며, 그 임금액이 기존의 급여와 거의 유사한 사실, 2006. 2월은 원고의 개인적인 사유(처가 병원에 입원하여 치료를 받았음)로 다른 월의 경우보다 근무일수가 적었고, 임금은 일당제로 산정되어 지급된 사실이 인정된다. 이를 종합하면, 원고 AS가 위 기간 중 근무일수가 적은 달이 있다고 하더라도 그 전후로 계속 유정산업에 근로를 제공하였으므로 위 고용보험 자격 상실기간에도 근로가 중단됨이 없이 근로를 계속하였다고 봄이 상당하다. 2 원고 AT 갑가 제230호증의 225호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AT이 유정산업에서 근무하다가 2005. 8. 29.부터 고용보험 자격을 상실하고 같은 해 10. 4. 다시 유정산업으로 고용보험 자격을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 한편 갑가 제232호증의 225호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AT이 2005. 8.경부터 같은 해 10.경까지 매달 유정산업에서 급여를 받은 사실이 인정되므로, 그 기간 동안에도 근로가 중단됨이 없이 계속 근로를 하였다고 봄이 상당하다. 3 원고 AU 갑가 제230호증의 229, 232호증의 229의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AU이 신한산업에서 근무하다가 2007. 3. 29.부터 약 4일간 고용보험 자격을 상실하고 2007. 4. 2. 다시 유정산업에서 고용보험 자격을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 한편 갑가 제232호증의 229의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AU이 2007. 4. 13. 고용보험 자격을 상실한 2007. 3. 29.부터 2007. 4. 1.까지의 급여에 해당하는 12만 원을 유정산업으로부터 받은 사실이 인정되므로, 그 기간 동안에도 근로가 중단됨이 없이 계속 근로를 하였다고 봄이 상당하다.

고용간주 이후 근로제공의 중단 등으로 고용간주 효력이 소멸한다는 주장

피고의 주장 고용간주 규정에 따른 효과가 발생하였다 하더라도, 사내협력업체에 자발적으로 사직서를 제출하거나 사내협력업체로부터 징계해고된 후 사내협력업체에서 근무하지 않거나 피고와 무관한 회사에 취업한 경우에는 그로써 고용간주의 효과로 생겨난 해당 원고들과 피고 사이의 근로관계가 장래를 향하여 소멸하게 된다.

판단

고용간주 효력 존속 여부의 판단 기준 앞서 본 바와 같은 고용간주 규정의 내용 및 그 취지에 비추어 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 단서는 고용간주 또는 고용의무 발생 시점에서 근로자의 선택에 관하여 적용되는 규정이라고 보는 것이 타당하고, 고용간주의 효과가 발생한 이후 이루어진 근로기간단절에 관한 평가에 대해서는 파견근로자보호법의 특유한 입법 취지와 목적, 사용자와 근로자 사이의 이익형량, 근로기간 단절의 발생 이유 및 그 발생에 대한 책임관계 등 구체적·개별적인 사정에 따라 근로관계의 계속성 여부를 판단함이 타당하다. 일부 원고들의 경우 사유가 다른 근로제공중단 기간이 여러번 있으므로, 그 사유별로 나누어 살펴보기로 한다.

해고로 인한 경우 아래 원고들이 2004년경 또는 2010년경에 있었던 비정규직 직접고용을 주장하는 파업에 참여하였다는 이유로 사내협력업체에서 각 해고된 사실은 다툼이 없거나 갑가 제5호증(갑가 제232호증의 242와 같은 증거이다), 제230호증의 39, 63, 194, 199, 226, 233, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 277호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되고(원고 AN의 경우, 해고된 사실은 다툼이 없고, 해고시기 등 변론전체 취지에 비추어 볼 때 해고사유가 위와 같은 것으로 인정된다). 한편 아래 (1) 원고들이 해고 이전인 2010. 11. 4. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 그러나 앞서 본 인정사실과 증거들과 을 제17호증의 1, 2, 5, 9, 11, 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 위 원고들이 해고됨으로써 고용간주효력이 상실되었다고 할 수는 없다.

소제기 이후에 해고된 원고들 : AV, AW, AX, AY, AZ, BA(개명전 BB)<2>, BC ᄀ 위 원고들은 해고되기 이전에 고용간주의 효력이 발생되었음을 이유로 피고를 상대로 근로자지위의 확인 및 임금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 자신의 권리를 이미 행사한 점, ᄂ 이미 위 원고들과 피고 사이에 고용관계가 발생한 후에 사내협력업체가 위 원고들을 해고한 것이므로, 이를 적법한 해고권자에 의한 해고라고 보기도 어려운 점, ᄃ 피고로서도 위 해고로 인하여 위 원고들이 피고와 사이의 근로관계를 단절시키려는 의사가 있었다는 신뢰를 형성하였다고 보기 어려운 점.

소제기 이전에 해고된 원고들 : 2005년 N, G, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, 2010년 BD(개명전 BE), 2011년 AN, BF(피고가 원고 N, G, AH에 대하여는 명시적으로 위와 같이 주장하고 있지는 않으나, 2005년부터 상당기간의 근로기간단절이 있다고 주장하고 있는데, 갑가 제232호증의 242의 기재에 비추어 보면 그 사유가 사내협력업체로부터의 해고로 보이므로 함께 판단하기로 한다. 또 피고는, 원고 P, T, AE에 대하여 2013. 3. 28.자 준비서면에서는 위 원고들이 2005. 2. 4, 같은 달 7. 사내협력업체로부터 각 해고되었다고 주장하였다가 2013. 9. 9.자 준비서면에서는 2003. 6. 30. 또는 2004. 7. 24. 이후 사내협력업체에서 근무한 경력이 없다고 주장하는바, 갑가 제232호증의 242의 기재에 비추어 보면, 앞선 주장이 타당하다고 보이므로 이에 따라 판단한다). 위 ᄂ, ᄃ의 사정들 및 이에 위 원고들은 사내협력업체로부터 해고되기 이전부터 이미 피고를 상대로 파견관계를 주장하여 고용간주의 효력에 따른 자신의 권리를 행사한 점, 2005년경 해고된 원고들 중 일부는 행정소송을 제기하여 피고와 사이의 근로관계성립을 주장하기도 한 점, 다른 원고들의 경우 재심판정 이후 소송에까지 나아가지 않았으나 위법한 파견에도 고용간주 규정이 적용된다는 취지의 전원합의체판결(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결)이 선고되기 전까지 위법한 파견에 대하여 고용간주 규정이 적용되지 않는다는 입장을 취한 하급심판결이 대부분이었으므로 선뜻 소제기까지 나아가기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 한편 위 원고들 중 일부가 해고된 이후 사내협력업체가 아닌 업체에 취업하기는 하였으나, 이 사건 소에 의한 복직이 이루어지기까지 예상되는 기간을 감안할 때 그 기간 동안 생업 없이 지낸다는 것은 기대하기 어렵다 할 것이어서 다른 업체에서 얻은 소득 상당액을 임금산정에서 반영하는 것은 별론으로 하더라도 단순히 사내협력업체가 아닌 업체에 취업했다는 사정만으로 고용간주효과를 부정하기는 어려운 점, 원고 AN, BD, BF은 해고일로부터 15일 내지 2개월 내에 각 이 사건 소를 제기한 점.

사내협력업체 사정으로 퇴직한 경우

폐업으로 인한 퇴직한 경우 : BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT (2) 정년퇴직 :E, F, G 위 (1) 원고들이 소속되어 있던 사내협력업체(동성기업)가 2010. 11. 14.경 폐업한 사실, (2) 원고들이 소속되어 있던 각 업체에서 정년퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 위 원고들(원고 F 제외)이 퇴직 이전인 2010. 11. 4. 이미 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 여기에 사내협력업체의 폐업은 통상 공정배치조절 또는 생산물량감소와 같은 원인에서 발생하는 것이고, 정년퇴직 또한 피고와의 고용관계 성립 이후에는 피고의 취업규칙 등이 적용되어야 함에도 사내협력업체의 취업규칙을 적용받아 정년퇴직을 하게 된 것이므로, 결국 위 사유는 모두 원고들의 의사와는 무관하게 발생한 것으로 오히려 원고들의 의사에 반하여 근로관계가 종료된 것으로 볼 수 있는 점, 원고들은(원고 F 제외) 위 동성기업이 폐업하기 이전 또는 정년퇴직일 전에 고용간주의 효력이 발생되었음을 이유로 피고를 상대로 근로자지위의 확인 및 임금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기함으로써 자신의 권리를 이미 행사한 점, 비록 원고 F이 1년 1개월여 만에 이 사건 소를 제기하였으나 앞서 본 바와 같은 퇴직 사유를 고려하면 이후 근로를 제공하지 않은 기간을 임금청구의 미근로일수에 반영함은 별론으로 하고 이를 이유로 고용간주 효력을 상실하였다고는 볼 만한 정도의 사정으로 볼 수는 없는 점, 피고로서도 위 폐업 또는 정년퇴직으로 인하여 위 원고들이 피고와 사이의 근로관계를 단절시키려는 의사가 있었다는 신뢰를 형성하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 근무하였던 사내협력업체의 폐업으로 인한 퇴직, 정년퇴직으로 인하여 고용간주의 효력이 상실되었다고 할 수 없다.

사직한 경우 및 퇴직사유가 불분명한 경우 아래 원고들이 각 사내협력업체에서 퇴사한 사실, 그 중 아래 (1)의 원고들은 6일 내지 1년 11개월 정도 후에 동일한 사내협력업체에 재입사하거나 다른 사내협력업체에 입사한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제230호증의 222, 238, 242, 243, 252, 266, 268, 272, 283, 286, 298, 313, 316, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 한편 (2)의 원고들이 사직 후 약 1개월 내지 1년 10개월 내에(원고 BU은 2010. 11. 4., 원고 K는 2010. 12. 11., 그 외 원고들 2011. 4. 6.) 각 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 증거들에 갑가 제212호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 위와 같은 근로제공중단으로 피고와 위 원고들 사이에 근로관계가 종료되었다고 보기는 어렵다.

이후 사내협력업체에서 다시 근무한 경우 : BV, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, V, BD(개명전 BE) ᄀ 위 원고들이 사직한 시기는 고용간주 효력이 발생한 이후이므로 위 원고들이 사내협력업체에서 한 사직을 피고에 대한 사직의 의사표시라고 볼 수는 없는 점, ᄂ 당시로서는 고용간주의 효력 발생 여부가 불분명하였으므로 피고 역시 위 원고들이 고용간주 효력 발생을 전제로 사직하는 것으로 인식하지는 않았다 할 것이므로 보호할만한 피고의 신뢰가 존재하지는 않는 점, ᄃ 위 원고들의 근로제공이 중단된 기간을 임금산정시 미근로일수에 반영함은 별론으로 하고 그 기간이 최소 6일에서 최대 1년 11개월로서 2년을 초과하지 않는 점, ᄅ 이후 다시 사내협력업체에 입사하여 지속적으로 근로를 제공한 점.

이후 상당 기간 내에 소제기를 한 경우 : BU, CC, CD, CE, CF, CG, CH, K 원고 BU을 제외한 원고들은 퇴사의 사유에 관하여 자발적 사직이 아니라 피고의 생산물량조절로 인한 해고라고 주장하나, 인정할 증거가 없다. 위 ᄀ, ᄂ 및 이에 위 원고들의 퇴사 이전부터 비정규직 노조에 의하여 비정규직의 직접고용요구가 계속 있었던 점, 위 퇴사일로부터 약 1개월 내지 1년 10개월 내에 이 사건 소를 제기하여 피고에 대하여 근로자지위의 확인 및 임금의 지급을 구한 점, 이와 같은 사정에 비추어 피고와 위 원고들 사이에 근로관계가 종료되었다는 신뢰가 형성되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 퇴사일로부터 소제기 전까지의 기간을 임금산정의 미근로일수에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 고용간주효력이 소멸되었다고 할 수는 없다.

그 외 사실상 근로제공이 단절되었다고 보기 어려운 경우 : AK 살피건대, 갑가 제230호증의 183의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 AK가 2007. 9. 1. 두일기업에서 각 사직하였고, 이틀 후인 2007. 9. 3.부터 원고 AK는 창명산업에서 다시 근무를 개시한 사실이 인정된다. 그러나 근로제공이 중단된 기간이 3일에 불과할 뿐 아니라 위 3일 중 2007. 9. 1.은 토요일, 2007. 9. 2.은 일요일이어서 사실상 근로제공이 중단되었다고 보기도 어려우므로, 근로제공이 단절되었다는 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 그렇다면, 피고의 주장은 모두 이유 없고, 원고들은 위와 같은 근로중단기간에도 불구하고 여전히 각 해당 고용간주일부터 피고의 근로자지위에 있다고 할 것이다.

기판력 및 신의칙 등에 위반된다는 주장

노동위원회 결정 및 행정소송이 확정된 원고들의 청구가 기판력에 반하는지 피고는, 2005년경 해고된 원고 W, V, Z, AB의 경우 피고와 사이에 파견관계가 없거나 2년의 계속근로기간이 인정되지 않아 고용간주 규정이 적용될 수 없다는 점이 부산지방노동위원회, 중앙노동위원회의 결정 및 행정소송을 통하여 확정되었으므로, 위 판결의 기판력에 따라 청구가 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 원고들과 소외 M은 2005. 2. 23.경 피고 등을 상대로 부산지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 부산지방노동위원회가 그 신청을 모두 각하한 데 이어 중앙노동위원회도 재심신청을 모두 기각한 사실, 위 원고들 및 M은 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 1, 2심에서 위 원고들의 청구가 기각되었고, 원고 V, M은 위 판결에 대하여 상고하였으나, 다른 원고들은 상고하지 않아 위 판결이 확정된 사실, 한편 대법원은 원고 V의 경우 "피고와 사이에 파견관계가 성립하나, 계속근로기간이 2년 미만에 해당하여 직접고용간주 규정이 적용될 여지가 없다"고 판단하였고, 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 재심판정이 적법하여 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 참조), 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

실효의 원칙에 반하는지

2005년 해고되어 퇴직금 수령한 원고들 피고는, 원고 P, Q, R, S, T, U, Y, AA, AD, AE, AF, AG, AH은 2005년 해고되어 해고의 효력을 다투다가 중앙노동위원회의 재심신청기각 이후 추가적인 쟁송을 포기하고 사내협력업체로부터 퇴직금을 수령하였을 뿐만 아니라 이후 피고 공장에서 근무를 하지도 않았음에도 그로부터 5년이 지난 후 근로자지위의 확인을 구하는 것은 신의칙 및 실효의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 주장한다<3>. 살피건대, 위 원고들이 중앙노동위원회에서 재심신청이 기각된 후 추가적인 쟁송을 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 급여에만 의존하는 근로자들에게 해고 후 퇴직금을 수령하지 않을 것을 기대하기는 사실상 어렵다고 보이는 점, 이와 같은 상황에서 노동위원회를 통해 자신들의 권리를 행사하는 것에서 나아가 오랜 시간과 비용이 예상되는 소송절차를 밟을 것을 원고들에게 요구하는 것은 사실상 쉽지 않은 점, 다른 원고들이 제기한 행정사건에 관한 대법원 판결(2008두4367)이 2010. 7. 22. 선고되었고, 위 원고들은 그로부터 4개월 이내인 2010. 11. 4. 이 사건 소를 제기한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로 위 원고들의 청구가 신의칙 또는 실효의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다(한편 피고는 임금청구에 대하여도 위와 같은 주장을 하나, 위와 같은 사정에다가 위 원고들은 소제기일로부터 3년 전의 것만 구하고 있고, 원고들 스스로 그 기간의 사내협력업체 등으로부터 얻은 소득 상당액 전부를 공제하거나 원고들이 받을 정규직 임금의 70%만 구하고 있는 점을 더하여 보면, 위 부분 주장도 이유 없다).

2009년경 퇴직한 원고들 한편 피고는, 원고 CF, CG, CH은 2009. 6.경 각 사내협력업체에서 퇴직한 이후 아무런 이의를 제기한 바도 없다가 갑자기 이 사건 소송을 제기하여 근로자지위의 확인을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 주장하나, 위 원고들은 해고된 이후 약 1년 10개월 내에 이 사건 소를 제기하였는데, 위 기간이 신의칙에 반할 정도로 장기간으로 보기 어려울 뿐 아니라 앞서 본 사정 등에 비추어 피고와 사이에 근로관계가 종료되었다는 신뢰가 형성되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로 위 원고들의 청구가 신의칙에 반한다고 보기 어렵다(한편 피고는 임금청구에 대하여도 위와 같은 주장을 하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 위 원고들의 퇴직일 다음날부터 이 사건 소장송달일까지의 임금청구는 인정되지 아니하여 나머지 기간의 임금청구만 인용되는데, 위 인용되는 임금청구 부분 역시 위와 같은 이유로 신의칙에 반한다고 보기 어렵다).

당사자의 주장

원고들의 주장 고용간주효력에 따라 원고들은 피고의 근로자에 해당하고 이 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건이 파견근로자들에게도 적용된다 할 것이므로, 피고는 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 정규직에게 지급할 임금을 위 원고들에게 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고들에게 고용간주효력 발생일 이후 정규직 근로자들이 받았던 임금에서 원고들이 해당 기간 동안 사내협력업체로부터 지급받은 임금소득 상당액 등을 공제한 나머지 금액을 지급할 의무가 있다 할 것이나, 임금채권의 소멸시효를 감안하여 소제기일로부터 3년 전의 것부터(2010. 12.경 소를 제기한 원고는 2007. 11월분부터, 2011. 4.경 소를 제기한 원고는 2008. 3월분부터, 2010. 11.경 소를 제기한 원고는 2007. 10월분부터) 각 2011. 12월분까지의 것을 구한다. 한편 원고 B은 CI생, 원고 C(소장 기재 번호 174번)은 D생, 원고 E은 CJ생, 원고 F은 CK생, 원고 G는 CL생이고, 피고의 단체협약에 의하면, 정규직 근로자들은 만 58세에 도달하는 해의 말일에 정년에 도달하므로, 변론종결일 기준으로 원고 B, F, G는 2011. 12. 31., 원고 C, E은 2012. 12. 31.에 이미 정년을 도과하여 근로자지위의 확인을 구할 이익은 없다 하더라도 정년이 도과하기 이전의 2011. 12. 31.까지의 임금을 구한다.

피고의 주장 다음과 같은 이유에서 구 파견근로자보호법의 고용간주 규정이 적용되는 경우의 근로조건은 파견사업주와 사이에 약정된 근로조건이 그대로 적용되어야 한다.

구 파견근로자보호

피고의 주장 다음과 같은 이유에서 구 파견근로자보호법의 고용간주 규정이 적용되는 경우의 근로조건은 파견사업주와 사이에 약정된 근로조건이 그대로 적용되어야 한다.

구 파견근로자보호법에 의하면, 고용간주의 효과가 발생한 이후 근로조건에 관하여 근거규정이 존재하지 않고, 당사자 사이에 합의도 존재하지 않는바, 이러한 경우에는 원칙적으로 사내협력업체와의 기존 근로관계의 내용이 그대로 승계된다고 해석하는 것이 상당하다.

고용간주 규정은 파견근로의 상용화를 방지하여 근로의 존속보장이 침해되는 것을 막기 위한 규정이므로, 그 규정이 의도한 범위까지만 파견근로자의 지위를 보장하는 것이 타당하다.

파견근로자보호법 제6조의2 제3항은 파견근로자에 대한 차별적 처우를 구제하는 방법이 없다는 반성적 고려에서 입법된 것이므로, 특별히 소급효에 관한 규정이 없는 상태에서 위 규정을 유추적용하는 것은 소급입법금지 원칙에 배치된다.

피고의 취업규칙은 피고와 근로계약을 체결하고 피고의 근로자가 된 사람들에게 적용될 것을 예정하여 만들어진 규정들로서 법률에 따라 고용이 간주되는 근로자에게 적용될 것을 예정한 것이 아니므로, 이를 확장하여 해석하는 것은 근거가 없다.

단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 의미하는데, 피고의 단체협약은 피고의 취업규칙 또는 개별 근로계약에 따라 채용된 종업원에게 적용될 것이 예상될 뿐 구 파견근로자보호법에 따라 고용이 간주된 자에게 적용될 것으로 예상되지는 않으므로, 피고 단체협약에 따른 근로조건을 원고들에게 적용할 수는 없다.

임금지급의무 발생 여부에 관한 판단

고용간주된 근로자에게 적용될 근로조건에 관하여

구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용간주 규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 간주될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나 1 근로계약에 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우에는 사용자가 작성한 취업규칙 및 사용자와 노동조합이 체결한 단체협약의 보충적 효력 등에 따라 근로조건이 정해지는 점, 2 구 파견근로자보호법 제21조는 파견근로자의 처우에 관하여 '파견사업주와 사용사업주는 사용사업주의 사업 내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 하여야 한다'고 규정하고 있는 점, 3 고용간주 규정은 파견근로자의 고용불안 문제뿐만 아니라 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하여 고용의 안정을 도모하려는 목적도 갖고 있는바, 만약 고용이 간주된 파견근로자에게 기존 파견근로계약의 근로조건이 그대로 승계된다고 한다면 근로자파견의 상용화·장기화 방지라는 직접고용 간주 조항의 입법취지에 반하게 되는 결과가 발생하는 점, 4 파견근로자보호법은 고용의무 규정에 따른 파견근로자의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다'는 규정(제6조의2 제3항)을 신설한 점(피고는 위 규정을 유추적용하는 것은 소급입법금지원칙에 반한다고 주장하나 근로조건을 정함에 있어 개정된 법률의 내용 및 취지를 고려하는 것만으로 위 원칙에 반한다고 볼 수는 없다) 등에 비추어 보면, 구 파견근로자보호법상의 고용간주 규정에 따라 고용이 간주될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자와 동일한 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하다. 한편, 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 할 것이다.

이 사건에서 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고의 울산공장 및 아산공장 내 같은 공정에서 근무하는 정규직 생산직 근로자(이하 '정규직 근로자'라 한다)들이 행하는 업무와 동종의 또는 유사한{원고 K의 경우, 아산공장에 PDI 업무 중 정비업무를 하는 정규직 근로자가 없는바, 위 업무는 테스트전장(또는 OK전장, 지원반, 엔진살베지 등)의 정비업무와 유사하다고 보인다} 업무를 수행하였으므로, 원고들이 별표2 '고용간주일'란 기재 각 해당일에 피고에 신규입사하였음을 전제로, 같은 공정에서 근무한 피고의 정규직 근로자들에게 적용되는 피고의 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 근로조건을 적용하여야 한다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 고용간주 효력이 발생한 날 이후로서 위 원고들이 구하는 기간(2007. 10.분부터 2011. 12.분까지 중에서 원고들의 소제기일별로 다름, 원고들의 소제기일은 별표1 '소제기일'란 각 기재와 같다) 동안 피고 정규직 근로자들이 받은 임금(이하 '기준임금'이라 한다)에서 위 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 수령한 임금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다.

지급할 임금 액수

기준임금의 산정

인정사실

피고 정규직 근로자의 임금은 기본급, 상여금, 성과금, 근속수당, 연간일시금, 주식평가액, 귀향비, 선물비, 생산성향상수당, 교대근무수당<4>, 단체개인연금, 복지수당, 직무수당(이하 연간 일시금부터 직무수당까지를 '일시금 등'이라 한다)으로 구성된다.

2007. 10.경부터 2011. 12.경까지 피고의 정규직 근로자들의 호봉별 기본급은 아래 표 기재와 같고, 피고는 정규직 근로자들에게 입사와 동시에 6개월 이상 군역을 마친 자는 '군필자'로 하여 3호봉을, 그렇지 않은 자는 '군미필자'로 하여 1호봉을 각 부여하였으며, 원고들의 군필여부는 별표2의 각 '군필여부'란 기재와 같다.

피고는 2007. 내지 2011.경 매년 통상임금의 750%에 해당하는 상여금을 격월로 각 100%, 설날과 추석 및 하기휴가 때 각 50%씩 나누어 지급하였고, 위 기간 매년 통상임금의 300%에 해당하는 성과금을 지급하였고, 일시금 등의 지급액은 다음과 같다. 단, 복지수당과 직무수당은 2010. 7.까지만 지급되었다.

피고는 정규직 근로자들의 근속년수에 따라 근속수당을 매월 지급하였는데, 아래 표와 같이 2011. 4. 1.부터 그 지급금액이 변경되었다. {인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제221, 229, 237, 245, 251, 254호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 나) 월별 기준임금의 산정 (1) 호봉수 : 앞서 본 기준(병적증명서 등에 의하여 6개월 이상 군필자로 확인되는 경우 3호봉을, 군미필자로 확인되는 경우 1호봉)에 따라 최초 호봉을 부여하고, 최초 도래하는 호봉승급일 4. 1.을 기준으로 입사일이라고 볼 수 있는 고용간주일로부터 6개월이 경과하지 않은 경우에는 1호봉을, 6개월이 경과한 경우에는 2호봉을 추가하며, 그 이후에도 호봉승급일 4. 1. 기준으로 근로단절 기간 등으로 이전 근무기간이 6개월 미만이면 1호봉을, 6개월 이상이면 2호봉을 추가하는 방식으로 호봉승급을 산정한다.

기본급, 상여금, 성과금 : 피고가 위와 같이 매년 지급한 상여금 및 성과금 중에서, 계산의 편의상 원고들이 구하는 바와 같이, 통상임금이 아닌 기본급을 기준으로 상여금과 성과금을 계산하고, 위 (1)항에서 산정한 호봉수에 따른 기본급의 1.875<5>를 곱한 금액이 기본급, 상여금, 성과금 명목으로 매월 지급된 것으로 본다.

일시금 등 : 피고가 위와 같이 매년 지급한 일시금 등 금액 중에서, 계산의 편의상 원고들이 구하는 바와 같이, 위 각 금액의 12분의 1을 일시금 등 명목으로 매월 지급한 것으로 본다.

근속수당 : 원고들이 별표4 연간근속수당표의 '고용간주일'란(별표 2 '고용간주일'란 기재와 같다) 각 해당일에 피고에 신규입사한 것을 전제로 하여 앞서 본 기준에 따라 연간 근속수당액을 산정하면 위 표 '연간 근속수당'란 기재 각 해당금액이 되는바, 계산의 편의상 근속수당으로 위 각 금액의 12분의 1이 매월 지급된 것으로 본다.

임금 차액의 산정

원고들이 실제 정규직 근로자로서 받을 수 있는 금액 2007. 내지 2011.경 원고들이 근무한 달의 월별 기준임금을 연도별로 합산하면 별표 5 '근무개월간 기준임금'란 기재 각 금액과 같다. 그러나 피고 정규직 근로자가 무급휴직, 산업재해로 인한 휴직하는 경우 100%, 정전, 단수, 공사 등 피고 측 사정으로 휴업하는 경우 30%에 해당하는 임금을 지급받지 못하였던 사실은 당사자 사이에 다툼 이 없는바, 원고들이 사내협력업체를 통하여 피고에게 근로를 제공하던 중 위와 같은 휴직·휴업 등으로 근로를 제공하지 못한 경우에 대하여도 같은 방식으로 기준임금에 반영하여야 할 것이다. 원고들이 개인적인 사정으로 인하여 별표4 '미근로일수'란 기재 각 기간 동안 근로를 제공하지 못한 사실(단, 위 표 중 밑줄 친 부분들은 다툼이 있는 부분들이고, 이에 대한 구체적인 판단은 아래에서 본다), 피고의 사정으로 인하여 같은 표 '휴업일수'란 기재 각 기간 동안 근로를 제공하지 못한 사실(단, 원고 O, P, S, U, V, W, Y, Z, AA, AC, AD, AE, AF, AI의 경우 위 원고들이 구하는 바에 따라 공제한 것이다)은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 계산의 편의상 휴업·휴직으로 근로제공을 하지 못한 일수를 제외한 나머지 근로제공일수를 비율적으로 산정<6>하여 이를 별표5 '근무개월간 기준임금'란 기재 각 금액에 곱하는 방식으로 산정한다.

원고들이 사내협력업체 등에서 수령한 임금(별표4 '연도별 기수령액') 원고들 중 일부가 임금청구기간 동안 사내협력업체 또는 다른 업체에서 근무하고 그로부터 별표4 '연도별 기수령액'란 기재 각 금액을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제225호증의 기재 및 이 법원의 울산세무서에 대한 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 해당 원고들의 구하는 바에 따라 이를 공제하기로 한다.<7> 다) 구체적 계산(별표5 '공제후금액' 및 '산정기간 해당금액') 2007. 내지 2011.경 피고의 월별 기준임금에 원고들의 휴업·휴직일수 등을 반영한 금액(위 가)항 금액)에서 위 '연도별 기수령액'(위 나)항 금액)을 공제하면 별표5 '공제후금액'란 기재 각 금액과 같다. 이는 원고들이 근무한 달을 기준으로 연도별로 합산된 것이므로, '공제후금액'란 금액 중 원고들의 청구 기간에 해당하는 부분만이 위 원고들이 구하는 임금 차액에 해당한다. 해당 부분의 임금 차액을 계산의 편의상 위 원고들이 구하는 바에 따라 비율적으로 산정<8>하여 보면, 같은 표 '산정기간 해당금액'란 기재 각 금액과 같다고 할 것인바, 결국 피고는 같은 표 '원고'란 기재 원고들에게 위 각 금액의 합한 같은 표 '합계'란 기재 금액을 임금 차액으로 지급할 의무가 있다.

당사자들의 나머지 주장에 관한 판단

원고들의 연장근로·휴일특근·심야할증수당에 대한 주장에 관하여

당사자들의 주장

원고들은, 피고 정규직 근로자들은 원고들이 청구하는 기간 동안 상시적으로 아래 표와 같은 시간의 연장·휴일근로를 하였고, 피고는 급여규정에 따라 연장·휴일근로를 한 근로자들에게 연장·휴일특근수당을 지급하여 왔으므로<9>, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액에는 아래 표와 같은 연장·휴일근로시간에 대한 연장근로·휴일특근수당이 포함되어야 한다고 주장한다. 또한 울산공장과 아산공장에서 근무한 피고 정규직 근로자들은 상시적으로 격주 단위의 주·야간 교대근무를 하였고, 야간에 근무하는 날에는 21:00시부터 익일 08:00시까지 근무하였으므로, 주야맞교대 근무를 한 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액에는 상시적으로 이루어진 월 75시간[= 총 근로시간 10시간 중 야간근로에 해당하는 7시간 × 5일 × (4.3주/2)]의 야간근로에 대한 심야할증수당이 포함되어야 한다.

피고는, 정규직 근로자들의 평균적이거나 가정적인 근무시간이 아니라 원고들이 실제 한 연장근로·휴일근로 시간을 기준으로 하여야 위 수당을 계산하여야 한다고 주장한다.

판단 울산공장과 아산공장에서 근무한 피고 정규직 근로자들이 격주 단위의 주·야간 교대 방식으로 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제229, 238, 251 내지 254, 257, 261, 265호증의 각 기재만으로는 피고 정규직 근로자들이 2007년부터 2011년까지의 기간 동안 상시적으로 연장·휴일근로를 하였다거나, 격주 단위의 주·야간 교대 방식으로 근무한 근로자들의 야간 근무시간이 월 75시간에 달한다고 인정하기에 부족하고, 달리 상시적인 연장·휴일근로여부나, 실제로 야간근로한 시간을 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

피고의 미근로일수 공제 주장에 관하여

피고의 주장 원고들 중 일부는 퇴직, 사직, 해고, 정직 등의 사유로 특정기간 근로에 종사하지 못하였는데, 해당 원고들이 피고의 정규직 근로자로 근무하였더라도 마찬가지로 위 기간 동안 근로를 제공하지 못하였을 것이므로, 해당 기간 동안의 임금은 청구할 수 없다.

판단기준

원고들이 고용간주 효력 발생 이후 피고에 대하여 근로제공을 하지 않게 되었다고 하더라도 이 경우 일률적으로 원고들이 근로제공 중단 기간 동안 임금청구권을 상실한다고 볼 것은 아니고, 근로제공이 중단된 사유, 고용간주 효력 발생 시기, 피고의 이행의무 부담 및 임금지급책임 발생 가능성에 대한 인식 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여, 원고들의 근로제공 중단이 고용간주 효과에 따른 의무를 불이행한 피고에게 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 평가할 수 있는 경우에는 원고들로서는 민법 제538조 제1항의 취지에 따라 그러한 근로 중단에도 불구하고 피고에 대하여 그 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 청구할 수 있다고 할 것이나, 피고의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못한 것이 아닌 경우에는 그 기간의 임금 등을 청구할 수 없다고 봄이 상당하다.

고용간주 효력 발생 이후에는 사내협력업체가 징계 내지 해고할 권한이 있는 자라고 할 수 없고, 사내협력업체에 한 사직 의사표시 역시 피고에 대한 사직의 의사표시로 볼 수는 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 근로자들이 고용간주 효력이 발생하였음에도 그 효과를 인식하지 못하였거나 그 효과를 인식하고 있으면서도 피고에 대하여 권리행사를 하지 않고 있던 중, 퇴직 또는 사직하거나 해고를 당한 경우 그 당시로서는 피고와의 근로관계 성립 여부 및 사내협력업체와의 근로관계 소멸여부가 불분명한 상태라고 할 것이므로, 근로제공 중단의 원인 그 자체에 명백하게 피고의 귀책사유로 볼 수 있는 등의 사정이 없는 한, 단지 근로중단이 사내협력업체에서 발생한 것이라는 이유만으로 곧 피고의 귀책사유라고 볼 수는 없고, 적어도 원고들이 피고에게 고용간주 규정에 따른 자신들의 권리를 행사하여 근로를 제공하려고 하였음에도 피고가 근로제공의 수령을 거부하는 등 고용간주에 따른 의무 이행을 하지 않았다는 사정이 있어야만 피고의 귀책사유가 있다고 볼 수 있다. 한편 위와 같은 근로중단 기간 전부터 비정규직 노조가 계속적으로 직접고용을 요구하여 온 것만으로는, 원고들의 개별적인 권리행사 및 그에 따른 피고의 의무 불이행이 있었다는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들 개별적으로 피고에게 권리를 행사하여 피고가 의무를 불이행하였다는 점이 인정되어야 할 것이다.

위와 같은 기준에 따라 아래의 근로중단 사유별로 구분하여 살펴보기로 한다. 피고의 귀책사유라고 볼 수 없어 원고들이 임금을 청구할 수 없다고 판단되는 경우 별표6의 '미근로일수'에 이를 반영하기로 한다.

판단

임금청구 기간 외의 근로중단 기간(공제할 기간 없음) 원고 AX은 2007. 9. 3.~ 9. 18., 9. 20.~ 9. 21., 원고 DK은 2007. 7. 1.~ 7. 31.까지 무급휴직을 하였고, 원고 CM은 2007. 2. 16.~ 6. 25., 원고 DL는 2012. 1. 1.~ 2. 19.(단, 2011. 11. 21.~ 12. 31.의 산재휴직은 미근로 일수로 이미 반영되었고, 피고는 이 기간 전후의 기간에 대하여도 공제해야 한다고 다투고 있다), 원고 CB은 2012. 8. 6.~ 2013. 1. 4., 원고 CE은 2004. 12. 20.~ 2005. 1. 30.까지 각 산재휴직을 하여 그 기간 동안 근로를 제공하지 못한 사실은 인정된다. 그러나 위 원고들은 2007. 10.부터 2011. 12.까지의 임금을 청구하고 있고, 피고가 주장하는 위 기간은 원고들의 임금청구기간 이전 또는 이후에 것이므로 공제하여야 할 임금에 반영될 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

정직기간, 해고기간

원고 DH(피고 수령지체 인정 안됨, 기간 전부 공제) 위 원고는, 개인적인 사유로 징계를 받았음을 인정하면서 해당일수는 공제한다고 하였다가, 징계사유와 상관없이 사내협력업체로부터 받은 징계는 그 자체로 부당하므로 공제하여서는 안된다는 취지로 주장을 변경하였다. 원고 DH이 2010. 6. 28.부터 같은 해 8. 19.까지 사내협력업체로부터 징계를 받아 근로제공을 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 원고가 위 징계를 받기 전에 피고에 고용간주 규정에 따른 권리행사를 한 바가 없는 점, 징계사유도 원고의 개인적인 사유로 인한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 징계기간 동안 근로제공을 하지 못한 것이 피고의 수령지체로 인한 것이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 주장은 이유 없다(2010년도 미근로일수에 53일 반영).

원고 DH을 제외한 나머지 원고들(피고 수령지체 인정, 공제할 기간 없음) 살피건대, 별표6 표 해당 원고들이 2010년경 있었던 비정규직 직접고용을 주장하는 파업에 참여하였다는 이유로 사내협력업체로부터 같은 표 '기간'란 기재 각 기간 동안 정직의 징계를 받아 같은 기간 동안 근로제공을 하지 못한 사실, 같은 표 표 해당 원고들이 2004년경 또는 2010년경 있었던 비정규직 직접고용을 주장하는 파업에 참여하였다는 이유로 해고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1, 2, 4, 5, 9, 10, 11, 14, 16, 18, 을 제18호증의 1, 을 제22호증, 을 제23호증의 3, 4, 8 내지 14, 16, 17, 18, 20, 33, 갑가 제5, 6호증, 제212호증의 5, 제232호증의 93, 158, 161, 162, 163, 167의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다(원고 DM, DN, DO, AQ, A은 증거로 징계통보서만 제출되었고, 그 징계사유가 명확하게 나타나지 않으나 징계시기가 위 원고들과 동일한 업체에 소속된 다른 원고들이 위 파업 참여로 징계를 받은 징계시기와 같은 점 등 변론 전체의 취지에 비추어 위 원고들의 징계사유도 그와 같을 것으로 보인다). 한편 위 정직받은 원고들은 징계받기 이전에 이 사건 소제기를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 고용간주 규정에 따른 피고에 대한 권리행사(이 사건 소제기 또는 직접고용 요구하는 파업 참가 등)를 하였고, 피고는 원고들로부터 정규직 근로자로 채용할 것을 요구받았음에도 이를 이행하지 않았으며, 원고들은 직접고용을 요구하는 파업에 참가하는 방식으로 피고에게 권리행사를 하였다는 것을 이유로 위와 같이 정직 또는 해고를 당하였으므로, 이로 인하여 원고들이 일정기간 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 수령지체로 인한 것이라 할 것이다. 따라서 원고들은 위 기간 동안의 임금은 청구할 수 있다. 다만, 위 원고들 중 O, P, S, U, V, W, Y, Z, AA, AC, AD, AE, AF, AI은 부당해고의 경우 중간수입공제의 법리에 따라 평균임금의 70%는 청구할 수 있다고 주장하면서, 원칙적으로 정규직 근로자들이 지급받을 수 있는 임금의 70% 상당액의 지급을 구하고 있으므로(별표4 '휴업일수'에 해당연도의 근로일을 모두 휴업한 것으로 처리하는 방식으로 반영), 원고들이 구하는 바에 따라 판단하기로 한다{위 원고들을 제외한 나머지 원고들(Q, R, T, X, AB, AG)은 사내협력업체 또는 다른 업체에 근무하여 임금을 지급받은 경우 전액을 중간소득으로 공제하고 있을 뿐 따로 위와 같은 주장을 하지는 않고 있다}. (3) 퇴직자들 ○ 퇴직 전 이 사건 소제기한 경우 퇴직 이후의 기간 (피고의 수령지체 인정, 공제할 기간 없음) : BH, BI, BJ, BK, BL, BM, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT, DP, DQ, E, DR<10> 위 원고들이 사내협력업체로부터 퇴사하여 별표6 표 해당 원고들이 같은 표 '퇴직기간' 동안 또는 '퇴직일' 이후 계속하여 피고에게 근로제공을 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 위 원고들이 사내협력업체에서 퇴직하기 이전인 2010. 11. 4. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 이 사건 소제기를 함으로써 고용간주 규정에 따른 피고에 대한 권리행사를 하였고, 피고는 원고들로부터 정규직 근로자로 채용할 것을 요구받았음에도 이를 이행하지 않던 중 위와 같이 퇴직하게 된 것이므로, 위 원고들이 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 수령지체로 인한 것이라 할 것이다. 따라서 원고들은 위 기간 동안의 임금을 청구할 수 있다.

퇴직으로 인한 근로중단기간 경과 후 소제기한 경우 그 근로중단기간 (피고 수령지체 인정 안됨, 근로중단기간 모두 공제) : N, G, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, BD(개명전 BE), CG 위 원고들은 별표6 표의 '기간<11>'란 기재 동안 근로를 제공하지 않은 사실은 인정된다. 이에 원고 BW, BY, BZ, CG은 '피고가 생산물량을 조절하기 위하여 사내협력업체와의 계약을 해지하는 방법으로 근로자 수를 조정하는 과정에서 사내협력업체에서 퇴직한 것이므로, 이는 사실상 해고에 해당한다'고 주장하면서 위 기간의 임금도 구하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없다. 그리고 위 원고들은 위 퇴직 전에 이 사건과 같은 소제기를 하거나 피고에게 정규직 요구 등을 한 바도 없으므로, 위 기간의 근로제공 중단을 피고의 수령지체로 인한 것으로 보기는 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 사정이 없다. 따라서 위 원고들은 위 기간 동안의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 상당하다. 위 원고들의 위 근로중단기간 전부를 미근로일수에 반영한다(원고 N 2008년 344일, 2009년 120일, 원고 G는 2007년 365일, 2008년 6일, 원고 BW, BY은 각 2008년 126일, 2009년 223일, 원고 BX은 2008년 126일, 2009년 175일, 원고 BZ은 2008년 122일, 2009년 223일, 원고 CA는 2009년 6일, 원고 CB은 2008년 96일, 원고 BD는 2008년 15일, 원고 CG은 2009년 202일, 2010년 103일을 각 미근로일수에 반영).

퇴직 후 이 사건 소제기한 경우 퇴직 이후의 기간 (소장 송달일 이후에만 피고 수령지체 인정, 소장송달일까지만 공제) : F, BU, CC, CD, CE, CF, CG, CH, K 위 원고들이 별표6 표의 '퇴직일'부터 또는 '퇴직기간' 동안 근로제공을 하지 않은 사실은 다툼이 없거나, 갑가 제230호증의 238, 243, 266, 272, 283, 286, 298, 313, 316, 318, 323의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 위 원고들은 위 퇴직일 전에 이 사건과 같은 소제기를 하거나 정규직 요구 등을 한 바는 없어 그때까지는 피고의 수령지체로 인한 것이라고 할 수는 없으나, 퇴직일 이후(원고 K가 2010. 12. 11., 원고 BU은 2010. 11. 4., 원고 F은 2011. 4. 6., 나머지 원고들은 2011. 4. 6.) 각 이 사건 소<12>를 제기함으로써 피고에 대하여 근로관계 성립을 주장한 이상 그 이후부터 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 의무불이행으로 인한 것으로 봄이 상당하다. 결국 위 원고들이 피고의 수령지체 없이 근로제공을 하지 않은 부분 즉, 위 퇴직일 다음날부터 피고에 대하여 근로관계의 성립을 주장한 각 소장 부본 송달일까지의(원고 BU은 2010. 10. 7.부터 2010. 11. 18.까지, 원고 F은 2009. 12. 31.부터 2011. 4. 28.까지, 원고 K는 2010. 3. 1.부터 2011. 1. 21.까지, 원고 CC, CD, CE은 2010. 3. 15.부터, 원고 CF, CH은 2009. 6. 12.부터, 원고 CG은 2010. 6. 1.부터 각 2011. 4. 25.까지) 임금을 청구할 수 없다. 따라서 위 기간 부분에 한하여 원고들의 임금청구는 이유 없다(원고 BU은 2011년 43일, 원고 K는 2010년 306일, 2011년 21일, 원고 CC, CD, CE은 2010년에 292일, 2011년에 115일, 원고 CF, CH은 2009년에 203일, 2010년에 365일, 2011년에 115일, 원고 CG은 2010년에 214일, 2011년에 115일을 미근로일수에 반영).

호봉에 관하여 문제 있는 원고들<13>

원고 AN의 경우 최초호봉을 3호봉으로 표시하였으나, 갑 제236호증의 238의 기재에 의하면, 원고 AN은 6개월 이상 군필자에 해당하지 아니하므로 1호봉을 부여함이 상당하다. 그리고 2008. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지의 근무일수가 163일로서 근속 6개월 미만자에 해당하여 2009년도에 호봉승급이 제한됨을 자인하고 있으므로, 2009. 4. 1.에는 1호봉만 승급하는 것으로 한다. 그에 따라 원고 AN의 호봉은 모두 수정하여 계산하였다.

앞서 본 바와 같이 원고들의 미근로일수로 평가된 부분들은, 근무기간에 따른 호봉 승급에도 영향으로 주게 되는바, 위 미근로일수로 인해 근무기간이 6개월 미만이 되는 경우에는 해당 년도의 호봉 승급시 1호봉만을 승급하여야 하고, 이에 따라 그 다음해의 호봉도 모두 변경되어야 한다. 원고 F, CC, CD, CE은, K 2011. 4. 1., 원고 CF, CG, CH은 2010. 4. 1. 및 2011. 4. 1., 원고 G는 2007. 4. 1. 및 2008. 4. 1., 원고 BW, BX, BY, BZ은 2009. 4. 1. 기준으로 그 이전 근무기간이 6개월 미만이 되므로, 각 1호봉만 승급하는 것으로 하고, 그에 따라 이후의 호봉도 모두 수정하였다.

소결론 따라서 피고는, 원고들에게 별표2 '인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고 H, I, J에게는 2013. 12. 20.자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2013. 12. 28.부터, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게는 2014. 1. 22.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날인 2014. 1. 25.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 9. 19.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.