서울중앙지방법원 2012. 11. 22. 선고 2011가합88196 판결

피고는 상시근로자 약 460명(아래에서 보는 소외 회사 소속 근로자 등을 포함하면 약 700여 명이다)의 근로자를 고용하여 비료 등 제조업을 하는 회사이다.

원고들의 근로계약관계는 다음과 같다.

원고 A는 1997. 6. 9. E 주식회사(이하 'E'이라 한다)에 입사하였고, 2001. 3. 1. 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)으로 소속이 변경되었다가 2008. 2. 1. 다시 E으로 그 소속이 변경되었다.

원고 B은 1996. 4. 11. E에 입사하였고, 2001. 3. 1. F으로 소속이 변경되었다.

원고 C은 2000. 1. 17. E에 입사하였고, 2007. 6. 1. F으로 소속이 변경되었다가 2008. 2. 1. 다시 E으로 그 소속이 변경되었다.

위와 같은 소속 변경 당시 원고들의 임금 및 제반 근로조건은 변경된 회사가 그대로 승계하기로 하였던바, 원고 A는 1997. 6. 9.부터, 원고 B은 1996. 4. 11.부터, 원고 C은 2000. 1. 17.부터 E 및 F(이하 두 회사를 합하여 '소외 회사'라고 한다)과 도급계약을 맺은 피고의 복합비료공장에서 생산직 근로자로 근무하였다.

소외 회사는 회사 내 노동조합과 임금 및 근로조건에 관한 단체협약을 체결하고, 소외 회사 명의로 채용공고를 내어 신규근로자를 채용하였으며, 소속 근로자에 대한 독자적인 인사권·징계권을 행사하였다. 또한 소외 회사는 소속 근로자에게 직접 임금을 지급하여 그에 따른 근로소득세 원천징수의 납부, 연말정산 업무를 자체적으로 처리하였을 뿐만 아니라, 각 대표자 명의로 4대 보험에 가입하고 개별 사업자등록을 하여 사업소득세를 납부하는 등 독자적인 기업활동을 하였다.

원고들은 2008. 2. 21.경 광주지방노동청에 피고를 상대로 불법파견 진정을 한데 이어 2008. 12. 9. 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합123693호로 근로자지위확인 청구를 하였고, 위 법원은 2009. 11. 13. 원고들의 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고가 서울고등법원 2009나117975호로 항소하였으나, 위 법원은 피고의 항소를 기각하였고, 다시 이에 대하여 피고가 상고를 제기하여 현재 대법원 2010다93707호로 상고심이 계속중이다(이하 '1차 소송'이라 한다).

원고 A, C은 2008. 9. 1. 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)로 다시 소속이 변경되었다. 그 후 피고는 2008. 12. 10.부터는 F이 휴업조치되었음을 이유로 원고 B의 공장출입을 막았고, 2008. 12. 18.부터 원고 A, C이 피고의 사문서를 무단 반출하였다는 이유로 위 원고들의 공장 출입을 막았다.

원고들의 주장

원고들은 형식적으로는 소외 회사와 근로계약을 체결하였지만, 피고와 소외 회사 사이에 체결된 도급계약의 실질이 근로자파견계약이므로, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다) 제6조 제3항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)에 따라 원고들과 피고 사이에 근로계약 관계가 성립하였다.

그런데 피고는 2008. 12.경부터 원고들의 공장 출입을 막음으로써 사실상 원고들을 부당해고하였으므로, 피고는 원고들에게 2008. 9. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 각 체불임금과 원고들이 소외 회사로부터 실제 받은 임금의 차액 및 2012. 1. 1.부터 원고들을 피고의 사업장에 복귀시킬 때까지 매월 임금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고들은 소외 회사의 근로자로서 소외 회사로부터 지휘·감독을 받아 근무하였을 뿐 소외 회사의 도급인인 피고가 도급인으로서의 지시 이외에 근로자파견 관계의 요건인 '사용자의 지위에서 지휘·명령'을 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 원고들의 업무와 피고 소속 근로자들의 업무는 서로 다르므로, 이 사건의 경우에는 근로자파견 관계가 성립하지 아니한다.

설령 근로자파견 관계가 성립한다 하더라도, 원고들은 이 사건 조항에 의한 고용간주 시점 이후에 파견사업주가 변경되자 변경된 파견사업주와 새로 근로계약을 체결함으로써 고용간주의 적용을 거부하는 반대의사를 명시적으로 표시하였으므로 이 사건 조항 단서에 따라 원고들에게 위 조항이 적용되지 않는다. 가사 원고들에게 이 사건 조항이 적용된다 하더라도, 고용간주 시점 이후 원고들이 소속된 파견사업주가 변경됨에 따라 고용간주의 효과도 소멸하였다.

원고들은 구 파견법이 1998. 7. 1. 시행된 지 만 13년이 지난 후인 2011. 8. 24. 이 사건 소를 제기하였는바, 이는 피고가 원고들이 임금청구권을 행사하지 않을 것이라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 된 이후의 권리 행사로 실효의 원칙에 의하더라도 그 권리의 행사가 허용되지 않는다.

원고 A, C은 2009. 1. 21. G으로부터 해고된 후 전남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 2009. 4. 3. 원직복직명령을 받았고, 2009. 9. 7.에는 G을 상대로 미지급 임금을 청구함으로써 위 원고들의 사용자가 G임을 자인했으면서도, 이 사건 소송에서 피고가 위 원고들의 사용자라고 주장하는 것은 금반언 및 신의성실의 원칙에 어긋나는 행위이다.

또한 위 원직복직명령 이후 원고 A는 2009. 8. 14. G을 사직하였고, 원고 C은 2009. 11. 11. G으로부터 3개월 무급휴직 명령을 받은 후 복귀하지 않았으며, 원고 B은 2009. 5. 21. F을 사직하였을 뿐, 피고가 원고들을 해고한 적은 없으므로, 피고가 원고들을 해고하였음을 전제로 하는 이 사건 청구는 이유 없다.

도급과 파견의 판단 기준

계약의 내용 : 구체적인 일의 완성에 대한 합의 존재 여부(계약 목적이 명확한지 여부, 계약 목적에 대한 시간적 기한이 명확히 정해져 있는지 여부), 일의 완성 후 인도와 수령의 필요 여부, 일의 완성 이전까지 대가 청구를 할 수 있는지 여부(파견의 경우는 객관적인 일의 진척정도와 관계없이 업무시간의 양에 따라 대가 지급청구 가능), 일의 불완전한 이행이나 결과물의 하자가 있을 경우에 이에 따른 담보책임을 부담하는지 여부(파견사업주는 인력조직이나 선발에 과실이 있는 경우에만 책임 부담)

업무수행의 과정 : 수급인이 작업현장에서 근로자에 대한 구체적인 지휘·감독과 이에 수반하는 노무관리(출근 여부에 관한 감독, 휴가와 휴게에 관한 관리·감독, 근로자에 대한 교육 및 훈련에 대한 부담)를 직접 행하는지 여부, 수급인의 업무수행 과정이 도급인의 업무수행 과정에 연동되고 종속되는지 여부, 즉 업무영역에 따른 조직적 구별이 있는지 아니면 직영근로자와 부분적인 업무의 공동수행을 하는지, 계약대상이 되는 일 이외의 사항에 노무제공을 하는지 여부

계약당사자의 적격성 : 도급계약의 목적이 된 일을 할 수 있는 능력(전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유, 작업복이나 기타 보호복 제공, 노무작업 재료의 공급, 독립된 사업시설 보유)을 보유하는지 여부, 전문화된 영역으로 특화가 가능한지 여부

인정사실

피고는 원고들이 소속된 소외 회사와 도급계약을 체결하였는데, 계약체결 당시 계약기간은 1년으로 하되, 계약기간 만료일 30일 전까지 어느 일방이 계약종료의사를 통보하지 않으면 1개월씩 최대 1년까지 자동연장된 것으로 간주하기로 하였고, 매년 소외 회사와 도급계약을 체결하여 왔다. 도급계약의 내용은 도급주문서에 의하였는데, 그 도급주문서의 기재에 따르면, 도급내용은 시설관리업무, 반응시설 관리업무, D/F 여과시설 관리업무, 부대시설 관리업무, 석고수처리시설 관리업무 등이었고, 그 세부내역을 보면, 피고 소속 근로자가 수행하는 것과 다름없이 복합비료공장의 각 층에 있는 각종 기기와 시설(컨베이어, 펌프, 엘리베이터, 팬, 쿨러, 빈, 스크린 등 복합비료공장의 모든 기기와 시설 등이 포함됨)을 점검하고 관리하는 업무였다.

원고들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고의 '복비팀 기구표'에 따라 복합비료팀 조직에 편제되고 각 조(A, B, C, D조)에 배치·편성되어 4조 3교대(8시간씩 3개조는 근무하고, 1개조는 휴식을 취함)로 근무하였다. 피고는 피고 소속 근로자와 소외 회사 소속 근로자의 근로시간과 근무편성을 관리하였고, 피고 소속 근로자와 소외 회사 소속 근로자는 피고의 근무명령서에 따라 배치되어 근무하였다.

F은 현장대리인 총괄에 F의 총무부장인 H를 선임하였고, 현장대리인 대행자에 F 소속으로서 피고 경비대 조장으로 근무 중인 I, J, K, L, M을 선임하였다. 그러나 H는 피고 노무담당자 등과 주요 업무를 협의하였을 뿐 F 본사 사무실에서 근무하였고, 위 현장대리인 대행자들도 야간 긴급상황에 대비하여 현장대리인 대행자로 지정되었을뿐 피고 경비대에 근무하였다.

피고 교대계장(피고 소속의 3급 직원임)은 현장 근무자의 점검을 지시·감독하고 부하직원을 지도·육성하는 업무를 맡은 자로서, 피고 소속 근로자와 소외 회사 소속 근로자의 구분 없이 업무일지에 근무태도 사항을 기록하여 피고 관리자에게 보고하고, 현장근로자들에게 업무지시를 하는 등 전반적인 관리를 하였다. 피고의 복합비료팀 서무는 개인별 근무태도 현황을 작성하여 피고 관리자의 확인을 받고, 원고들의 출퇴근 관리를 담당하였으며, 원고들의 시간외근로와 휴일 및 휴가의 사용 역시 보고를 받고 승인하여 주었다. 또한 피고 소속 관리자는 복합비료공장을 순시하면서 피고 소속 근로자와 소외 회사 소속 근로자의 구분 없이 업무사항을 지적하여 왔고, 각 근로자들에 대하여 안전교육 및 직무교육을 실시하였다.

복합비료공장의 현장의 지시 체계는, 복합비료팀장→관리담당(서무직원이 보조)→각 조별 교대계장→각 조별 교대계장보→현장근무자(피고 소속 근로자 및 소외 회사 소속 근로자) 순으로 이루어졌는데, 피고 현장 근로자들은 피고 각 조별 교대계장으로 부터 당일의 업무를 지시받았고, 일일 업무일지와 복합비료창고 적재현황을 작성하여 피고 관리자의 결재를 받아왔다. 소외 회사 소속 근로자의 잘못으로 업무상 하자가 발생한 경우 그 근로자는 피고에게 경위서를 작성·제출하였고, 피고는 소외 회사 소속 근로자에 대하여 직접 업무를 평가하여 표창을 실시하기도 하였다.

작업복과 안전화 등은 소외 회사가 지급하였지만, 작업에 소요되는 삽, 전기 해머, 곡괭이, 파이프 렌치 등 각종 작업도구 및 분진마스크, 방열장갑 등(위 분진마스크, 방열장갑 등은 대기실 옆 공구함에 비치되어 있어 피고 소속 근로자나 소외 회사 근로자 모두 이용할 수 있는 상태였다)은 피고가 지급하였다. 한편 피고 소속 근로자와 소외 회사 소속 근로자는 통근버스를 같이 이용하였다.

판단

근로자파견 관계의 존부

계약의 내용 : 소외 회사와 피고 사이에 체결된 각 도급계약서의 각 기재에 의하면, 피고는 도급주문서 기재와 같은 업무를 의뢰하는 것으로 되어 있으나, 도급받았다는 부분이 피고 소속 근로자의 업무와 동일하여 명확히 구분되지 아니한다. 또한 매월 말일 기준 비료생산 실적에 따른 도급비를 다음 달 10. 지급하는 것으로 되어 있지만, 이는 일의 결과가 아닌 소외 회사 소속 근로자들의 노무제공의 정도에 따라 변동적으로 월별로 도급비를 지급하는 것으로 보이고, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지도 않다. 그리고 업무상 하자가 있는 경우 피고가 소외 회사 소속 근로자들로부터 경위서 등을 제출받기는 하였으나, 그 하자 부분과 관련하여 피고가 소외 회사에 대하여 특별히 담보책임을 묻지는 않은 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 구체적인 계약의 내용과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 더 가깝다고 판단된다.

업무수행의 과정 : 피고의 작업현장에서 원고들을 포함한 소외 회사 소속 근로자는 피고 소속 근로자와 같은 조에 배치되어 근무를 하였을 뿐만 아니라, 그 업무내용면에 있어서도 슬러지 제거와 시설관리업무 외에 복합비료 생산업무에도 종사하는 등 동일한 업무를 수행하였으며, 소외 회사 소속 근로자의 근로시간은 피고 소속 근로자의 근로시간과 동일하였다. 소외 회사 소속의 현장대리인은 피고 작업현장에 거의 있지 아니하였고, 피고 소속 관리자가 피고 소속 근로자와 함께 소외 회사 소속 근로자에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악하고 업무사항을 지적하는 등 소외 회사 소속 근로자를 실질적으로 관리하여 왔다. 이러한 사정에 비추어 보면, 업무수행의 과정과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 더 가깝다고 판단된다. 이 점에 관하여 피고는 도급인으로서의 검수권 혹은 지시권을 행사하였을 뿐이라고 주장하지만, 피고가 소외 회사 소속 근로자에 대하여 작업장소 외에도 작업시간을 결정하고, 작업내용에 대한 실질적인 지휘·감독을 행한 점을 고려하여 보면, 그것은 도급을 위한 지시권의 한계를 넘은 것이라고 봄이 상당하므로 위 주장은 이유 없다.

계약 당사자의 적격성 : 소외 회사 소속 근로자의 담당업무 중 일부는 반복적인 청소, 시설관리업무로서 수급인의 전문적인 기술이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않고, 피고가 요구하는 복합비료생산 업무를 수행함에 있어 소외 회사의 고유기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었다. 작업에 소요되는 삽, 전기 해머 등 각종 작업도구 및 분진마스크, 방열장갑 등은 피고가 지급하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 계약 당사자의 적격성과 관련하여 이 사건은 근로자파견 관계에 가깝다고 판단된다.

이 사건 조항의 적용

피고의 주장에 관한 판단

파견사업주 변경 관련 주장에 관하여

실효의 원칙 주장에 관하여

금반언 및 신의성실의 원칙 주장에 관하여

사직 관련 주장에 관하여

따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

적용될 근로조건

구 파견법에는 직접고용간주에 관한 이 사건 조항만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 간주될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나, 위와 같이 고용이 간주되는 경우는 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사한데 이러한 경우 사용자의 취업규칙 및 사용자와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 근로조건이 결정된다고 봄이 타당한 점, 2006. 12. 21. 신설된 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항에 의하면, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점 등에다가 이 사건 조항의 입법취지를 종합해 보면, 이 사건 조항에 따라 고용이 간주될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고, 근로계약기간은 앞서 본 바와 같이 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 한다.

나아가 원고들에게 적용될 구체적인 취업규칙 등이 무엇인가에 관하여 본다.

구체적인 액수의 산정

항목별 임금에 대한 판단

기본급

직능급

각종 수당

상여금

야간근로수당

연차휴가수당

2008. 9. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 임금

2012. 1. 1.이후 원고들 복직 시까지의 각 임금

소결