서울중앙지방법원 2012. 9. 14. 선고 2011고합1338 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2011고합1338

판결선고

2012. 9. 14.

서울중앙지방법원

제21형사부

판결

[범죄전력]

피고인은 2009. 9. 24. 서울중앙지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2009. 10. 2. 위 판결이 확정되었으며, 2009. 6. 2. 같은 법원에서 배임죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 2009. 12. 10. 위 판결이 확정되었으며, 2012. 1. 13. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 1. 21. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 주식회사 D의 대표이사이다.

피고인은 2008. 7. 25.경 서울 서초구 E에 있는 위 회사 사무실에서 서울 서초구 F 빌라 201호에 관하여 피해자 G와 분양대금 15억 원에 분양계약을 체결하고 피해자로부터 계약금 명목으로 같은 날 1억 5,000만 원, 중도금 명목으로 2008. 7. 27. 1억 원, 2008. 8. 6. 2억 원, 2008. 8. 11. 5,000만 원을 각각 교부받았으므로 잔금을 지급받음과 동시에 피해자에게 위 분양계약에 따른 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2008. 8. 29. 위 빌라 201호에 관하여 H를 근저당권자로 하여 채권최고액 9억 원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

이로써 피고인은 위 빌라 201호 건물 부분에 대한 위 근저당권의 피담보채무액 406,425,775원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

형법 제62조 제1항

유죄 판단의 근거(피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 포함)

앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

그 후 피해자는 2008. 9. 18. 이 사건 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고인이 위 대출금채무를 변제하지 아니하자 1순위 근저당권자인 우리은행이 2009. 3. 27. 이 사건 건물에 관하여 임의경매개시결정을 받았고, 위 임의경매절차에서 이 사건 건물이 2011. 4. 28. 제3자에게 매각되었다.

우리은행이 이 사건 건물에 관하여 추가로 근저당권을 설정받았음을 알게 된 H의 요구를 받게 된 피고인은 이를 거절할 수 없어서 H로부터 추가로 금원을 차용함이 없이 H에게 기존 채무를 위한 공동담보로 이 사건 건물에 관하여 추가로 근저당권을 설정하여 주었을 뿐인데, 강남구청의 허가 업무 처리 지연 때문에 예상치 못한 부도를 맞게 되는 바람에 위 근저당권을 말소하지 못하게 된 것이므로, 피고인에게는 배임의 범의가 없었다.

이 사건 범행으로 인한 이득액은 이 사건 건물에 관하여 H 명의의 근저당권을 설정함으로써 이 사건 건물로 담보되는 피담보채무 상당액이다. 그런데 이 사건 건물에 관하여 H 명의의 2순위 근저당권을 설정하여 줄 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 우리은행에 채권최고액 26억 4,000만 원의 1순위 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 건물이 이미 담보가치를 상실하고 있었으므로, 이 사건 범행으로 인한 피고인의 이득액은 없다.

1순위 근저당권의 채권최고액이 아닌 실제 피담보채무를 공제하여 이 사건 건물의 잔존 담보가치를 산정하더라도 다음과 같은 방식으로 이득액을 산정하여야 한다.

앞서 본 바와 같이 매도인인 피고인이 매수인인 피해자로부터 계약금과 중도금을 지급받은 상태에서 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 이전에 H에게 기존의 차용금채무에 대한 공동담보로 근저당권설정등기를 하여 준 이상 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 피해가 발생할 것임은 분명하므로, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하는데 직접 관여한 피고인에게는 배임의 범의를 부정할 수는 없다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기 등을 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이라고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결 등 참조).

한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 배임행위자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조).

또한 여기서 말하는 부동산의 시가는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 부동산이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다.

그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조).

앞서 본 법리에 비추어 보면 결국 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 이득액은 이 사건 지분 및 건물의 시가에서 우리은행의 1순위 근저당권의 채권최고액 또는 실제 피담보채권액을 공제하여 산정된 이 사건 건물의 잔존 담보가치를 한도로 하여 이 사건 건물에 추가로 설정된 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이 된다.

앞서 본 바와 같이 피고인은 2008. 7. 25.경 피해자에게 이 사건 지분 및 건물을 대금 15억 원에 매도하였는데, 위 15억 원이 이 사건 지분 및 건물의 객관적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정은 기록상 보이지 아니하므로, 위 15억 원을 그로부터 한 달 정도 경과한 이 사건 근저당권설정일인 2008. 8. 29. 당시 이 사건 지분 및 건물이 가지는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다.

한편 다음과 같은 사정들을 종합하면 우리은행이 실시한 감정평가결과 이 사건 지분 및 건물의 가격이 12억 원으로 평가되었다는 사정만으로는 당사자 사이의 실제 거래가액인 위 15억 원이 이 사건 지분 및 건물의 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 수 없다.

㉠ 금융기관이 대출을 취급하면서 대출금액을 결정하기 위한 목적으로 실시한 담보물에 대한 감정결과가 거래당사자 사이의 실제 거래가액과 다르다고 하여 위 실제 거래가액이 부동산의 객관적인 재산적 가치에 부합하지 않는다고 볼 수는 없다.

㉡ 더구나 위 감정평가서에는 '가격수준은 15억 원 내외 수준으로 조사되었다'고 기재되어 있고 이와 같은 조사결과 등을 토대로 이 사건 지분 및 건물의 가격을 12억 원으로 결정하였다고 기재되어 있으나, 도대체 어떠한 근거로 조사된 가격수준보다 낮은 금액으로 가격을 결정하였는지에 대해서는 전혀 언급하고 있지 않다.

㉢ 위 감정평가서의 가격평가시점이 이 사건 매매계약일보다 불과 7일 정도 이 사건 근저당권 설정일에 더 근접한다는 사정만으로는 피고인과 피해자 사이의 위 실제 거래가액보다 위 감정평가서의 감정가격이 이 사건 근저당권설정 당시의 부동산의 객관적인 가치를 더 정확하게 반영하고 있다고 볼 수도 없다.

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, H로서는 선순위 근저당권자인 우리은행이 채권최고액 26억 4,000만 원이 아닌 실제 피담보채권액인 8억 원 정도만 담보가치로 파악하고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 존재한다.

㉠ 앞서 본 바와 같이 우리은행의 1순위 근저당권은 원래 피고인을 포함한 7인의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 설정되었던 것으로 단지 채무자 명의만을 피고인으로 하여 설정되었던 것인데 이후 피고인을 제외한 다른 채무자들은 모두 그 채무를 정산함으로써, 우리은행 명의의 위 근저당권은 피고인이 이 사건 건물을 공동담보로 제공한 2008. 8. 5. 무렵에는 피고인의 위 8억 원의 대출금채무만을 담보하고 있었다.

㉡ 이에 따라 우리은행은 피고인으로부터 이 사건 건물을 공동담보로 제공받으면서 이 사건 지분 중 피고인을 제외한 나머지 채무자들의 지분에 관한 근저당권을 모두 포기하였다.

㉢ H는 피고인이 대출을 받았던 우리은행에 근무하던 J을 통하여 피고인을 소개받은 사람으로서 피고인의 우리은행에 대한 대출금 현황을 잘 알 수 있는 위치에 있었고 실제로 우리은행이 이 사건 건물을 추가로 공동담보로 제공받자 피고인에게 2순위 근저당권 설정을 요구하기도 하였다.

이 사건 근저당권설정 당시 피고인의 H에 대한 채무액은 684,624,657원이었고, 위 채무액을 기초로 공동담보가 된 부동산의 가격비율에 의하여 부담부분을 산정하여 보면, 이 사건 근저당권설정으로 인하여 이 사건 지분은 273,849,862원, 이 사건 건물은 410,774,795원의 각 피담보채무를 담보하게 되었다.

결국 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 건물의 잔존 담보가치는, 이 사건 지분 및 건물의 시가 15억 원에서 이 사건 지분 및 건물에 관한 1순위 근저당권의 실제 피담보채무액인 804,502,794원을 공제한 695,497,206원 중 건물 해당액인 417,298,324원이다.

그리고 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액은 이 사건 건물의 잔존 담보가치인 417,298,324원에 미달하는 410,774,795원이므로, 피고인이 이 사건 배임행위로 얻은 이득액은 일응 위 410,774,795원이다.

한편 H에게 이 사건 건물을 공동담보로 제공함으로써 이 사건 지분에 의하여 담보되던 피담보채무액이 줄어들게 되었다면 그 감소된 피담보채무 상당액은 피해자가 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없다.

1순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 이 사건 지분의 잔존 담보가치는 당시 피고인의 H에 대한 채무액인 위 684,624,657원에 못 미치는 278,198,882원에 불과하였으므로, 이 사건 근저당권이 설정되기 전까지 이 사건 지분에 설정된 H 명의의 근저당권에 의하여 담보되던 피담보채무액은 위 278,198,882원이었다. 그런데 이 사건 건물이 H에 대한 채무를 위한 공동담보로 제공되어 이 사건 근저당권이 설정됨으로써 이 사건 지분이 부담하게 된 피담보채무액은 273,849,862원으로 감소하게 되었다.

따라서 이 사건 지분에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 감소분인 4,349,020원은 피해자가 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수 없다.

결국 이 사건 배임행위로 인하여 피고인이 얻은 이득액은 위 410,774,795원에서 위 4,349,020원을 공제한 406,425,775원이다.

한편 이 사건 지분 및 건물의 임의경매절차에서 결과적으로 H가 95,087,237원만을 배당받게 되었다는 사정은 배임죄 성립 이후의 사정에 불과하여 피고인의 이득액을 산정함에 있어 고려할 요소는 되지 않는다.

피고인은 매도인으로서 소유권이전등기임무에 위반하여 매매목적물에 근저당권을 설정함으로써 매수인에게 약 4억 원 상당의 손해를 가하였는데, 그 죄질이 가볍지 아니하고 피해금액이 적지 아니하여 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다.

다만 피고인에게 유리한 정상으로 피고인이 예상치 못한 사정으로 사업진행에 차질을 빚어 자금난에 빠지게 되었고 피고인이 이 사건 근저당권을 설정하게 된 것은 새로 이 금원을 차용하기 위한 목적이 아니라 근저당권자인 H의 요구를 받고 설정하여 준 것으로 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 피고인이 이 사건 범죄를 저지르기 전에는 동종범죄로 처벌을 받은 전력이 없었던 점, 이 사건 범죄는 판결이 확정된 판시 배임죄 등과 동시에 판결하였을 경우와의 형평성을 고려하여야 하는 점 등을 감안하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이원범(재판장) 이성율 김도현

각주1) 공소장에는 피고인의 이득액이 '410,774,795원'으로 기재되어 있으나 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 피고인의 이득액을 이와 같이 인정한다.

각주2) 분양계약서상 계약일자는 2008. 7. 27.이지만, 피고인과 피해자는 수사기관에서 2008. 7. 25. 계약을 체결하였다고 진술하고 있다(수사기록 285-286쪽).

각주3) 분양계약서상 매매대금은 15억 5,000만 원이지만, 피고인과 피해자는 수사기관에서 실제 매매대금은 15억 원이라고 진술하고 있다(수사기록 289쪽).

각주4) = 대출원금 800,000,000원 × 24일(2008. 8. 5.부터 2008. 8. 29.까지)/365일 ×대출 연이율 8.56%(원 미만 버림, 이하 같다)

각주5) = 1,200,000,000원 - 804,502,794원

각주6) = 395,497,206원 × 60%(이 사건 지분 및 건물 중 이 사건 건물의 가액비율)

각주7) = 95,087,237원 × 60%

각주8) = 차용원금 600,000,000원 × 143일(2008. 4. 8.부터 2008. 8. 29.까지)/365일 × 연이율 36%

각주9) = 684,624,657원 × 40%

각주10) = 684,624,657원 × 60%

각주11) = 1,500,000,000원 - 804,502,794원

각주12) = 695,497,206원 × 60%

각주13) = 695,497,206원 × 40%

각주14) = 278,198,882원 - 273,849,862원

각주15) 이 사건 범행은 형법 제37조 후단 경합범으로서 양형기준이 적용되지 않는다.