서울중앙지방법원 2013. 7. 9. 선고 2012가합525166 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 17호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함).

원고들은 이 사건 용역업체와 근로계약을 체결하고 위 용역업체와 피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약에 따라 피고에게 용역업무를 제공하였으나, 그 실질은 근로자파견에 해당하고, 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였으므로, 원고들은 개정 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 '개정 파견법'이라 한다) 내지 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다)에 따라 각 입사일로부터 2년이 경과한 때에 직접고용이 간주되거나 피고에게 직접 고용의무가 발생하므로, 피고는 그때부터 위 원고들에 대하여 사용자의 지위에 있다고 주장하면서, 피고에 대하여 주위적으로 개정 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 입사한 원고들의 경우에는 고용간주를 이유로 근로자지위확인을, 입사일이 개정 파견법 시행 이후인 원고들의 경우에는 고용의무발생을 이유로 고용의 의사표시를 구하고, 예비적으로 원고들 전체에 대하여 고용의무발생을 이유로 고용의 의사표시를 구한다.

원고들은, 피고와 사이에 직접 고용관계가 발생한 때로부터 원고들에게 적용될 근로조건은 사용근로자인 피고의 근로자 중 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 근로조건이라 할 것인데, 피고의 근로자 중 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 근로자들에게 적용되는 취업규칙 등을 알 수 없으므로, 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 소외 X, Y, Z, AA, AB(이하 'X 등'이라 한다)의 2008. 1.부터 2011. 12.까지의 임금 관련 자료를 바탕으로 X 등의 각 연도별 평균 총급여 및 평균월급여를 산정하여 이를 기초로 피고에 대하여 원고들과 피고 사이의 직접 고용관계가 발생한 이후부터 근로계약이 해지된 시점인 2012. 7. 31.까지는 X 등의 각 연도별 평균 총급여와 원고들이 지급받은 임금과의 차액을 구하고, 2012. 8. 1.부터 피고가 원고들을 업무에 복귀시킬 때까지는 매월 X 등이 받은 2012년도 평균 월급여인 4,470,123원의 지급을 구한다.

피고는 이 사건 용역업체와 사이에 체결한 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 용역업체 소속인 원고들을 통하여 용역업무를 제공받았을 뿐 원고들의 채용, 해고, 근태상황, 교육 등에 관여한 바 없고, 이 사건 용역업체가 원고들에 대한 지휘·명령권을 행사하였으므로, 피고는 파견법상의 사용사업주라 할 수 없다.

제4조(도급수수료)

제5조(현장대리인)

제7조(위탁업무 수행장소)

위탁업무의 수행장소는 을이 지정하는 장소로 하며, 장소를 변경할 경우에는 1개월 전에 갑에게 통지한다.

제9조(차량관리 부담)

위와 같은 인정사실에 위에서 든 각 증거 등에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 용역계약서에 의하면, 이 사건 용역업체는 일의 진척 정도와 무관하게 연간 일정한 금액을 용역대금으로 지급받았고, 용역업무의 수행에 필요한 차량을 피고가 제공하였을 뿐 아니라 정기검사비, 종합보험료, 유류대, 수리비, 도로 통행료 등 원고들의 업무수행에 필요한 비용 역시 피고가 모두 부담한 점, ② 이 사건 용역계약서 제5조 제2항은 피고는 위탁업무에 관한 위탁인으로서의 주문을 이 사건 용역업체가 선임한 현장대리인에게만 하고 이 사건 용역업체의 직원에게 직접 하여서는 안된다고 규정하고 있으나, 피고의 본점에만 현장대리인이 배치되어 있고 각 지역본부에는 현장대리인이 배치되어 있지 않았을 뿐만 아니라 원고들은 현장대리인을 통하지 아니하고 피고 측으로부터 직접 매일 구체적인 운행업무에 관한 지시를 받았고, 피고는 원고들로 하여금 매일 차량운행 및 일일점검일지를 작성하도록 하여 원고들의 근태상황에 대한 관리 내지 감독을 한 점, ③ 이 사건 용역업체가 처음 원고들과 사이에 근로계약을 체결할 당시 연장근무 및 휴일근무에 대하여 포괄적, 사전적으로 지시한 것으로 보이기는 하나, 구체적인 지시는 피고 측(담당 임원이나 그 비서 혹은 차량관리 책임자)으로부터 받은 점, ④ 이 사건 용역계약서 제7조는 업무수행장소가 변경될 경우 피고는 변경 1개월 전에 이 사건 용역업체에 이를 통지하도록 규정하고 있으나, 1개월 전에 미리 통보가 이루어지는 경우는 없었고, 일반적으로 2~3일 이전에 유선으로 통지가 이루어졌을 뿐이며 그에 따라 즉시 업무수행장소가 변경된 점, 원고들은 약 6개월 내지 1년 단위로 삼보맨파워와 탠덤코리아 사이를 이동하였고, 비록 그 과정에서 이전 회사에서 퇴직하고 이동하는 회사로 새로 입사하는 방식을 취하기는 하였으나, 실질적으로는 피고 측 임원들의 인사이동에 따라 원고들의 근무지가 변경된 것에 불과하고 용역업체를 변경함에 있어 그 변경이 거절된 적은 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고들에 대한 근무장소 배치 또는 그 변경에 관한 권한은 이 사건 용역업체가 아닌 피고에게 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 탠덤코리아의 AC의 진술에 의하면, 피고 측에 의하여 채용이 결정된 후 해당 직원과 근로계약을 체결하였다는 것인바 이러한 사정에 비추어 보면, 피고가 원고들의 채용과정에도 관여한 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 AC의 진술 내용에 비추어 보면, 원고들에 대한 근태관리를 직접하고, 인사권을 행사하였다는 취지의 증인 AD, AE의 증언은 쉽사리 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 용역업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 원고들은 별지(4) '입사일로부터 2년을 초과한 날'란 기재일부터 각 피고의 근로자 지위에 있다 할 것이고, 개정 파견법 부칙 제3항은 '이 법 시행 당시 종전의 제6조 제3항의 규정이 적용되는 파견근로자에 대하여는 이 법 시행 후에도 종전의 규정을 적용한다'고 규정하고 있으나, '구 파견법 제6조 제3항이 적용되는 파견근로자'라 함은 개정 파견법 시행 이전에 이미 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 사용함으로써 고용간주의 효력이 발생한 근로자를 의미한다고 봄이 상당하고, 별지(4) '입사일로부터 2년을 초과한 날의 기재와 같이 원고들의 경우 피고에 파견된 날로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날이 모두 개정 파견법 시행일인 2007. 7. 1. 이후이므로, 결국 원고들의 경우 모두 개정 파견법의 적용을 받는다 할 것이다.

개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하여 사용사업주에게 직접 고용의무를 부과하고 있으므로, 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다. (따라서 고용관계에 관한 청구 중 원고들의 입사일을 기준으로, 하여 개정 파견법 시행일 이전에 입사한 원고 F, M, P, Q의 경우 구 파견법이 적용되고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 경우 개정 파견법이 적용된다는 전제에 서 있는 주위적 청구는 배척하고, 원고들 모두가 개정 파견법의 적용을 받는다는 전제에서 있는 예비적 청구를 받아들이기로 한다)

개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 같은 조 제1항에 따라 '사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다'고 규정하고 있으므로, 이 사건의 경우 원고들에게 적용될 근로조건은 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고의 근로자에게 적용되는 근로조건이라 할 것이다.

그러나 원고들과 동종 또는 유사업무에 종사하였던 피고의 근로자에게 적용되는 취업규칙 등의 근로조건에 관한 아무런 구체적인 주장이나 입증이 없는바, 이에 대하여 원고들은, 원고들과 동종 또는 유사한 업무에 종사하였던 피고의 근로자에게 적용되는 근로조건을 알 수 없는 이상 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 X 등의 2008. 1.부터 2011. 12.까지의 각 연도별 평균 총급여 및 평균 월급여를 기준으로 임금을 청구할 수 있다는 전제에서 피고에 대하여 원고들과 피고 사이의 직접 고용관계가 발생한 이후부터 근로계약이 해지된 시점인 2012. 7. 31.까지는 X 등의 각 연도별 평균 총급여와 원고들이 지급받은 임금과의 차액을 구하고, 2012. 8. 1.부터 피고가 원고들을 업무에 복귀시킬 때까지는 매월 X 등이 받은 2012년도의 평균 월급여인 4,470,123원의 지급을 구하나, 운전업무의 특성상 각 운전기사마다 매일 운행거리 및 운행시간이 다르고, 특히 피고의 임원에 배당되어 운전업무를 수행한 경우 임원의 일정에 따라 연장근로 내지 휴일근로여부 및 그 시간이 각기 다를 수밖에 없으므로, 단순히 X 등의 평균 임금을 원고들과 동종 또는 유사업무에 종사하였던 근로자에 대한 임금(연장근로수당 및 휴일근로수당 등이 상당한 비율임)으로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분 청구는 나머지 점에 더이상 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고들의 예비적 청구 중 고용관계에 관한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이건배(재판장) 황지애 송명철