서울중앙지방법원 2014. 1. 24. 선고 2012가합537695 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는, 원고와 백송건설이 원고측 공동수급체를 구성하여 대동개발과 이 사건 하도급계약을 체결하였는바, 이 사건 하도급계약의 해지에 따른 계약보증금 청구권도 원고측 공동수급체의 구성원인 원고와 백송건설에게 합유적으로 귀속되므로, 원고와 백송건설이 공동하여 계약보증금의 지급을 구하는 소를 제기하여야 함에도 불구하고 원고가 단독으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하고, 조합 업무를 집행할권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 참조), 원고측 공동수급체는 민법상 조합으로서 원칙적으로 원고측 공동수급체의 피고에 대한 계약보증금 채권은 조합원인 원고 및 백송건설에게 합유적으로 귀속하지만, 원고는 원고측 공동수급체의 대표자이자 업무집행조합원으로서 백송건설로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다.

그런데 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 백송건설은 2011. 9. 16. 원고에게 이 사건 하도급계약과 관련한 공사대금 정산, 계약의 해지, 계약보증금 수령에 관한 일체의 소송 및 소송외 법률행위에 관한 권한을 위임한 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 백송건설로부터 계약보증금의 청구에 관한 소송신탁을 받아서 피고에게 이를 청구하고 있는 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

이 사건 하도급계약이 원고측 공동수급체 전원과 대동개발 사이에 체결된 사실, 원고가 단독으로 대동개발에 대해 이 사건 하도급계약의 해지의 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 원고와 백송건설은 이 사건 공사와 관련하여 원고측 공동수급체의 대표자를 원고로 정한 사실, 백송건설이 원고에게 이 사건 하도급계약과 관련한 공사대금 정산, 계약의 해지, 계약보증금 수령에 관한 일체의 소송 및 소송의 법률행위에 관한 권한을위임한 사실 역시 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 백송건설은 원고에게 이 사건 하도급계약에 관한 해지의 의사표시를 할 수 있는 권한을 원고에게 위임하였다고 봄이 상당하다.

또한 민법상의 조합의 성질을 가지는 원고측 공동수급체가 그 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있었다고 한다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합에 있어서 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있었다고 할 것이고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 참조), 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정되므로(민법 제709조), 이 사건 하도급계약의 해지는 원고측 공동수급체의 업무에 관한 것으로서 업무집행조합원의 지위에 있는 원고에게 위 해지에 관한 대리권이 있는 것으로 추정되는 이상 위 해지의 의사표시가 부적법하다고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 사건 하도급계약에 대한 해지의 의사표시는 적법하다.

대동개발이 2011. 9. 16. 당좌거래가 정지되어 부도처리된 사실, 원고는 2011. 9. 20. 및 2011. 9. 29. 대동개발에게 '이 사건 계약조건 제25조 제1항 제2호에 따라 2주 내에 이 사건 공사가 정상화되지 않을 경우 이 사건 하도급계약이 해지됨을 통보한다'는 내용의 통지를 한 사실, 원고는 2011. 10. 28. 대동개발에게 '위 2차례의 통지에도 불구하고 이 사건 공사를 중단한 상태로 아무런 회신이 없으므로 이 사건 하도급계약이 해지되었다'는 내용의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 11, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약조건 제6조 제1항은 '이 사건 하도급계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 승계하게 할 수 없다'고 규정한 사실, 그러나 대동개발은 2011. 9. 15. 원고에게 가지는 공사대금 채권 중 224,750,000원을 주식회사 석현개발(이하 '석현개발'이라 한다)에게 양도하고, 같은 날 위 공사대금 채권 중 350,000,000원을 주식회사 용상건설(이하 '용상건설'이라 한다)에게 양도하였으며, 2011. 9. 16. 위 공사대금 채권 중 300,000,000원을 A에게 양도하고, 그 무렵 각 채권양도의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다.

나아가 위 인정사실, 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정 즉, ① 대동개발은 2011. 9. 14. 1차 부도가 난 직후인 2011. 9. 15. 및 2011. 9. 16. 이 사건 계약조건에 따라 공사대금 채권의 양도가 금지되어 있음에도 불구하고 석현개발, 용상건설, A에게 공사대금 채권을 양도한 점, ② 특히 A은 대동개발의 근로자 대표인데 당시 대동개발 근로자 46명은 임금 71,051,999원, 퇴직금 601,804,527원의 채권이 있었고 대동개발은 위 임금 및 퇴직금의 지급을 위해 채권양도를 한 점, ③ 원고는 2011. 9. 20. 및 2011. 9. 29. 2차례에 걸쳐 대동개발에게 이 사건 공사를 정상화할 것을 요청하였으나 대동개발은 공사를 정상화하지 못하였고, 결국 2011. 10. 28. 원고가 해지의 의사표시를 한 점, ④ 원고가 대동개발에게 공사를 정상화할 것을 요청한 이후 약 1개월 동안 대동개발은 공사를 재개하지 못하였는바, 위 1개월의 기간은 대동개발이 더 이상 이 사건 공사를 재개할 의사나 능력이 없는 것으로 보기에 충분한 기간인 점 등을 종합하면, 이 사건 하도급계약은 부도·파산 등 대동개발의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완공할 수 없는 것이 명백히 인정될 때에 해당하는 해지사유가 있었다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 하도급계약은 원고의 해지의 의사표시에 의해 적법하게 해지되었다.

원고는 이 사건 하도급계약의 계약보증금은 대동개발이 계약을 위반할 경우 공정률과 상관없이 원고에게 전액을 납부하기로 한 위약벌이므로, 원고에게 실제로 발생한 손해액수와 무관하게 피고는 원고에게 그 계약보증금 전액을 지급해야 할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대해 피고는 계약보증금을 한도로 하여 이 사건 하도급계약의 해지에 따라 원고에게 실제로 발생한 손해의 범위에서 원고에게 이 사건 계약보증에 따른 보증채무를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이 사건 하도급계약서의 표지에는 '계약보증금을 1,427,800,000원으로 정하고, 이는 위약벌로 하며 계약위반시 공정률과 관계없이 대동개발은 원고측 공동수급체에게 계약이행보증금을 전액 납부하여야 한다'고 기재되어 있는 사실, 이 사건 계약조건에는 위와 달리 '대동개발이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 원고측 공동수급체가 이 사건 하도급계약을 해지한 경우 계약보증금에 대해 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다'고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

피고는 이 사건 하도급계약에서 정한 계약보증금 중 원고에게 실제로 발생한 손해의 범위에서 책임이 있는지 또는 원고에게 실제로 발생한 손해의 액수와 무관하게 그 전액에 대한 책임이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실, 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정, ① 이 사건 계약조건 제1조 제3항에는 이 사건 계약조건의 내용과 배치되는 타 계약에 대해서는 이 계약에 의한 내용을 우선한다고 적용하고 있으나, 이 사건 하도급계약서의 표지에서 정한 사항을 타 계약에서 정한 사항으로 볼 수는 없는 점, ② 원고측 공동수급체와 대동개발이 이 사건 하도급계약을 체결한 경위를 고려해 보면 계약당사자 사이에 중요사항 및 개별적으로 합의한 사항에 대해서는 이 사건 하도급계약서의 표지에 기재를 하고(이 사건 하도급계약서의 표지에는 공사기간, 계약금액, 계약보증금, 하자보수보증금률, 지체상금률 등의 사항을 기재하고 있다), 그 외의 사항은 이 사건 하도급계약서에 첨부된 이 사건 계약조건, 설계도 및 시방서에 의하여 이 사건 하도급계약의 내용이 보충되는 것으로 보아야 하는 점, ③ 이 사건 계약조건은 미리 일정한 형식으로 마련되어 있는 것이지만 이 사건 하도급계약서 표지의 내용은 당사자들이 별도로 개별적인 약정을 한 것이므로 당사자들의 의사 또한 이 사건 하도급계약서 표지의 내용이 우선하는 것으로 보아야 점 등을 종합하면, 이 사건 계약조건보다 이 사건 하도급계약서의 표지에서 정한 사항이 우선하여 적용되고, 따라서 이 사건 하도급계약에서는 계약보증금 1,427,800,000원이 대동개발의 이 사건 하도급계약 위반시 그 전액을 원고측 공동수급체에게 납부하는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다.

그런데 갑 제4호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 석현개발이 원고를 상대로 양수금의 지급을 청구하는 소송에서는 위 양수금 224,750,000원 및 이에 대한 지연손해금(채권양도 통지일인 2011. 9. 16.부터 상계적상일인 2011. 10. 28.까지 연 6% 비율로 계산한 금액)과 원고의 계약보증금 채권이 대등액에서 소멸한 사실을 인정할 수 있으므로, 224,750,000원에 대한 2011. 9. 16.부터 2011. 10. 28.까지 연 6%의 비율에 의한 지연손해금 액수인 1,584,303원(= 224,750,000원 × 6% × 43/366)도 추가로 위 계약보증금에서 차감되어야 한다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 위 지연손해금을 추가로 차감하고남은 계약보증금 1,201,465,697원(= 1,203,050,000원 - 1,584,303원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

대동개발은 원고에 대해 미지급 기성금 채권 1,265,115,360원이 있으므로, 대동개발의 원고에 대한 계약보증금 지급채무의 보증인인 피고는 민법 제434조에 따라 원고의 위 계약보증금 채권과 대동개발의 위 미지급 기성금 채권을 대등액에서 상계한다.

갑 제14, 20 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 대동개발에게 선급금으로 2010. 5. 25. 1,012,968,000원, 2011. 3. 2. 693,880,000원을 각 지급한 사실, 위 선급금을 이 사건 계약조건 제22조 제5항에서 정한 정산 방식에 따라 기성부분의 대가를 지급하면서 정산한 결과 원고가 지급한 선급금 중 140,360,000원은 정산되지 않고 남아 있는 사실을 인정할 수 있다.

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다9597 판결 등 참조).

따라서 위 미정산 선급금 140,360,000원은 별도의 의사표시 없이 대동개발의 원고에 대한 미지급 기성금 채권에 충당되어야 하므로, 위 미지급 기성금에서 140,360,000원이 차감되어야 한다.

대동개발이 석현개발에게 미지급 기성금 채권 중 224,750,000원을 양도하고 채권양도통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 2의 기재에 변론 전체의취지를 종합하면, 석현개발이 원고를 상대로 대구지방법원 2012가합758호로 위 양수금의 지급을 청구하는 소송(이하 '석현개발 양수금 소송'이라 한다)을 제기하였는데, 위사건의 항소심(대구고등법원 2012나20759호)에서 원고는 대동개발에 대한 계약보증금 채권을 자동채권으로 하고 위 미지급 기성금 채권을 수동채권으로 하여 상계 주장이 인용되어 위 양수금 224,750,000원 및 이에 대한 지연손해금(채권양도 통지일인 2011. 9. 16.부터 상계적상일인 2011. 10. 28.경까지 연 6% 비율로 계산한 금액)과 원고의 계약보증금 채권이 대등액에서 소멸하였다고 판단하면서 석현개발의 청구를 기각한 사실, 위 석현개발 양수금 소송의 항소심에 대해 석현개발은 상고하였으나 상고이유서 부제출로 기각되어 위 소송이 2013. 8. 23. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 위 미지급 기성금 채권 중 224,750,000원은 석현개발 양수금 소송의 결과에 따라 원고의 계약보증금 채권과 상계로 인하여 소멸하였다고 보아야 하므로, 위 미지급 기성금에서 224,750,000원이 차감되어야 한다.

이 사건 하도급계약 제6조 제1항은 이 사건 하도급계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 승계하게 할 수 없다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 대동개발의 원고에 대한 미지급 기성금 채권은 위 채권양도금지 특약에 따라 제3자에게 양도가 금지된다.

그리고 채권양도금지 특약에 의하여 양도가 금지된 채권의 경우에는 채권자의 양도의 권능이 제한되는 데 그치는 것이 아니라 채권 자체의 양도성이 상실되므로 양도가 금지된 채권을 양도하는 것은 원칙적으로 무효라고 보아야 하며, 다만 그 특약의 존재를 알지 못한 선의의 제3자에 대해는 그 무효로 대항할 수 없다.

따라서 대동개발이 용상건설에게 350,000,000원의 미지급 기성금 채권을 양도한 것은 무효이고, 대동개발은 원고에 대해 350,000,000원의 미지급 기성금 채권을 여전히 보유하고 있는 것으로 보아야 한다.

갑 제24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 대동개발의 협력업체에게 직접지급하였다고 주장하는 항목 중 장비비에 해당하는 금액은 대동개발이 건설기계 대여업자로부터 츄레라, 백호 등의 건설기계를 대여받음으로써 발생한 이용대금인 사실을 인정할 수 있으므로 위 장비비 항목에 대해서는 건설산업기본법 제35조가 적용된다고 봄이 상당하다.

나아가 위 체불금 지급 현황 중 인건비 부분에 관하여는 건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례를 규정한 근로기준법 제44조의3의 규정이 적용된다.

위 인정사실에 의하면, 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우(건설산업기본법 제35조 제2항 제4호) 및 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상수급인에게 알려주고, 직상수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우(근로기준법 제44조의3 제1항 제3호)에 해당한다고 할 것이므로, 원고는 대동건설이 지급해야 할 인건비 및 장비비를 대동건설의 협력업체에게 직접지급할 의무가 발생하였다.

건설산업기본법 제35조 제3항 및 근로기준법 제44조의3 제3항에 의하면, 인건비 및 장비비를 직접지급해야 하는 사유가 발생하면 즉시 그 범위에서 대동개발의 원고에 대한 미지급 기성금 채권이 소멸하는 것이 아니라, 원고가 인건비 및 장비비를 직접지급하였을 때 그 지급한 범위에서 원고의 대동개발에 대한 채무가 소멸하는 것으로 보아야 한다. 나아가 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 1. 16. 원고에게 '대동개발이 원고에게 받을 채권이 있는 경우 민법 제434조에 따라 계약보증금 채권과 상계한다'는 내용의 통지를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고의 위 상계의사표시에 의해 계약보증금 채권과 미지급 기성금 채권이 대등액에서 소멸하였다고할 수 있으므로, 위 상계의사표시 이후에 원고가 대동개발의 하수급인들에게 인건비 및 장비비를 직접지급하더라도 그 범위에서 대동개발의 미지급 기성금 채권이 소멸하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 원고가 2012. 1. 16. 이전에 직접지급한 금액의 범위에서 미지급 기성금 채권이 공제되어야 한다.

그리고 대동개발의 미지급 기성금 채권은 2011. 7. 및 2011. 8.분 기성금이므로, 위 인건비 및 장비비도 2011. 7. 및 2011. 8.에 발생하여 원고가 이를 직접지급한 금액의 범위에서 공제되어야 한다.

결국 원고가 주장하는 대동개발 체불금 지급 현황(갑 제24호증)에서 미지급 기성금 채권에 공제되어야 하는 금액은 ① 2012. 1. 16. 이전에 지급되었으며, ② 2011. 7. 및 2011. 8.에 발생한, ③ 인건비 및 장비비로 보아야 하고, 그 금액을 산정하면 별지 기재와 같이 150,519,677원이 된다.

원고의 대동개발에 대한 계약보증금 채권과 대동개발의 원고에 대한 미지급 기성금 채권은 원고가 이 사건 하도급계약을 해지한 2011. 10. 28. 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이고, 보증인인 피고가 2011. 1. 16. 원고에게 민법 제434조에 따라 위 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 계약보증금 채권은 위 상계적상일인 2011. 10. 28.에 소급하여 나머지 미지급 기성금 채권인 749,485,683원의 범위에서 소멸하였는바, 원고의 피고에 대한 계약보증금 채권은 451,980,014원(= 1,201,465,697원 – 749,485,683원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 나머지 계약보증금 채권 451,980,014원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2012. 11. 22.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2014. 1. 24.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이 사건 보증약관 제3조 제1항, 제2항 및 제4조 제1항의 규정 취지를 종합하면, '원고측 공동수급체는 보증사고가 생긴 경우 피고에게 보증사고 사유 및 그 사유를증명할 수 있는 서류 등을 첨부하여 보증금을 청구하여야 하고, 피고는 보증금 지급에 필요한 서류를 제출받고 심사를 마친 후 지체없이 지급할 보증금액을 결정하며, 결정 후 5일 이내에 이를 지급한다'는 취지로 규정하고 있는바, 갑 제7호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2012. 1. 11. 피고에게 계약보증금의 지급을 청구하고 이에 대해 피고는 원고에게 계약보증금 심사에 필요한 자료의 송부를 요청한 사실은 인정되나, 이후 원고가 피고에게 보증금 결정에 필요한 서류를 모두 제출하였다고 볼 수 있는 증거가 없으므로, 지연손해금의 기산점은 위와 같이 판단하기로 한다).

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 강인철(재판장) 손태원 김소망