서울중앙지방법원 2014. 8. 29. 선고 2013가합527138 판결

이 사건 도장공사계약의 체결

원고는 서울 강남구 A(1차 아파트와 2차 아파트로 구분되어 있다. 이하 '이 사건 아파트단지'라 한다)의 입주자들로 구성된 단체이다. 피고는 2011. 5. 16. 원고와 아래와 같은 내용의 근로계약서를 작성한 다음(이때 선정자 C과 D은, 직무수행 중 피고의 고의 또는 중과실로 원고가 입을 손해를 담보하기 위한 목적으로 '신원보증서'를 작성하였다), 원고의 자치관리기구인 이 사건 아파트단지 관리사무소의 소장으로 근무하였다(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다). 「근로계약서」 제1조(계약기간) 2011. 5. 16.부터 2013. 5. 15.까지로 한다(단, 3개월간의 업무능력 등 검증을 위한 유예기간을 둔다). 임금협상은 1년마다 실시한다. 따라서 검증기간 동안 업무능력 등이 부족하다고 판단되거나 입주자대표회의 불신임시 본 계약은 해지되며, 또 계약기간 만료 후 재계약이 이루어지지 않으면 본 계약은 자동 해지된다. 제3조(임금) 1 임금형태 : 을(피고)의 임금은 연봉제로 한다. 2 연봉액은 36,000,000원(기본급, 상여금, 식대보조비를 포함한 포괄임금으로 한다)으로 한다. 단, 주택관리사 및 방화관리, 산업안전관리, 전기기사 등 기타 자격증 선임에도 계약임금은 동일하다. 3 지급방식 : 연봉은 총금액을 12개월로 나누어 매월 균등 지급한다(3,000,000원) 4 퇴직금 및 연차는 별도로 하고 을의 계약만료시나 퇴직시에 정산키로 하고, 계약기간 중 매년 하기휴가 4일을 부여한다. 제5조(손해배상 및 변상) 1 을은 관리규약, 취업규칙, 인사관리규정 등에 정한 사항 및 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 한다. 을의 고의 또는 중대한 과실로 관리업무에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 실비로 변상하여야 한다. 제7조(준용) 기타 근로조건은 근로기준법에 위배되지 않은 한 계약서에서 정한 제규정을 준용키로 하며, 이외에 정함이 없는 것은 근로기준법 및 노동관계법령에 의한다.

원고는 2011. 7. 8. 정기 임원회의에서 이 사건 아파트단지의 내·외벽 도장공사 추진에 관하여 의논하였는데, 같은 달 15. 개최한 정기 입주자대표회의 결과, 입주자 과반수의 동의를 얻어 재도장공사를 실시하기로 결의하였다.

원고는 2011. 9. 2. 정기 임원회의에서 제안된 입찰공고(안), 현장설명서(안), 시방서(안)을 승인함으로써 도장공사를 시행하기로 의결하였고, 입찰공고 후 같은 달 23. 경쟁입찰 방식을 통하여 하은건설 주식회사(이하 '하은건설'이라 한다)를 도장공사 업체로 선정하였다.

피고는 2011. 9. 28. 원고의 회장에게 재도장공사계약서(안)을 이메일로 보내 검토를 요청하였으나, 회신을 받기 전인 같은 달 29. 하은건설과 아래와 같은 내용의 도장공사계약을 체결하였다(이하 '이 사건 도장공사계약'이라 한다. 다만 아래 계약서는 최초 계약 후 일부 수정된 내용이고, 계약서상 작성일자는 2011. 9. 30.로 되어 있다). 한편 피고는 2011. 9. 27. 원고에 '휴가계'를 제출한 다음 같은 달 30. 출근하지 아니하였다. 「재도장공사계약서」 ○ A 재도장공사 개요 2. 공사내용 및 장소 : 현장설명서 및 시방서 참조 3. 공사기간 : 2011. 10. 5. ~ 2011. 11. 23.(50일간) 4. 공사금액 : 291,257,890원(부가세 포함) ○ A 재도장 공사 제3조(수급인) 1 을(하은건설)은 재도장공사계약서, 현장설명서, 시방서 등에 의하여 도장한다. 6 을은 시방서에 명시되지 아니한 것이라도 도장의 경미한 변경이나 구조상 필요한 부분에 대하여 계약금액 범위 내에서 도장하여야 한다. 제8조(시방서 내 작업준수) 을은 갑(피고)과 계약할 당시의 시방서 내용대로 시공하여야 하며, 을이 시공한 공사가 시방서상 적합하지 않은 부분이 있을 때에는 이의 시정을 갑이 요구할 수 있으며 을은 지체없이 이에 응하여야 한다. 「시방서」 2. 공사범위 : 1,232세대 15개동 건물 및 기타 부대시설(연면적 140,610m2) 5. 시공방법 4 무늬코트 : 게링 및 퍼티작업 → 수성페인트작업 → 테이프작업 → 스프레이작업 5 낙서방지용 페인트작업 : 게링 및 퍼티작업 → 보강작업(부실한 부분에 한함) → 낙서방지작업 → 청소작업 가. 게링 및 퍼티작업 : 수성페인트작업과 동일 나. 보강작업 : 면이 부실해서 일어날 염려가 있는 부위에 바인더 종류를 발라준다.

낙서방지작업 : 보강작업이 끝난 부분을 로라 또는 붓으로 바닥에 떨어뜨리지 않게 골고루 잘 발라준다.

이 사건 도장공사계약 종료 후 이 사건 아파트단지의 1차 아파트에는 복도에 내부 수성페인트, 계단실에 무늬코트가 칠해져 있었고, 2차 아파트에는 계단실에 내부 수성페인트만 칠해져 있었으며, 양 아파트 모두 낙서방지칠은 되어 있지 않았다. 한편 2004년경 실시된 도장공사를 포함하여, 이 사건 아파트단지가 조성된 이래 수차례 실시된 도장공사 과정에서 낙서방지칠 공사가 이루어진 적은 없다.

낙서방지칠 공사의 추가 실시

이에 원고 측은 하은건설을 상대로 이 사건 아파트단지에 대한 낙서방지칠 공사가 누락되었다며 문제를 제기하였으나, 하은건설은 '이 사건 도장공사계약을 체결할 때 피고와 사이에 낙서방지칠 공사를 명시적으로 언급한 바 없고, 해당 공사금액에도 낙서방지칠 공사금액은 반영되어 있지 않다', '시방서에는 낙서방지칠 공사에 관한 사항이 기재되어 있으나, 이는 구체적인 계약내용과는 무관한 일반적인 서류에 불과하다'는 등의 이유로 낙서방지칠 공사에 대해 난색을 표하였다. 이에 원고 측은 2011. 10. 5. 재차 하은건설의 대표이사를 만나 낙서방지칠 공사에 관하여 대화를 나눈 다음 이 사건 도장공사계약서의 일부 자구를 수정하였고, 하은건설은 같은 달 10.경 이 사건 도장공사를 시작하였다.

그 결과, 현재 이 사건 아파트단지 중 2차 아파트의 계단실 벽체 및 천정에 낙서방지칠 공사가 실시되었으나, 1차 아파트의 계단실 벽체 및 천정에는 여전히 낙서방지칠이 이루어지지 않은 상태다(이 법원의 촉탁에 따라 실시된 감정 결과, 낙서방지칠이 되어 있지 않은 나머지 부분에 대한 공사를 실시하는 데 소요되는 추가 비용은 2,521,940원 상당으로 평가되었다).

이 사건 해고의 경위

원고는 이 사건 도장공사계약을 체결한 이후인 2011. 10. 7. 이 사건 아파트단지의 과속방지턱 굴곡 완화공사를 하였으나 일부 공사를 완료하지 못하였다. 이에 따라 추가 공사가 필요하게 되자, 피고는 같은 해 11. 4. 원고에게 이 사건 과속방지턱 공사에 관하여 200만 원(부가가치세 별도)의 공사금액을 제시한 포장공사업체인 E을 추천하였다. 그러나 원고는 그 무렵 F의 추천으로 G 건설중기(이하 'G'이라 한다)와 170만 원(부가가치세 포함)에 과속방지턱 공사계약을 체결하였다. 그 후 F은 G에 원고가 보관하고 있던 유제를 공사원자재로 사용하고 그 금액 상당을 공사대금에서 공제해 달라고 요구하였으나 G은 위 제의를 거부하였다. 그리고 G은 공사비로 30만 원을 추가로 요구하여 위 170만 원 이외에 피고가 5만 원, F이 25만 원을 별도로 지급하였다.

피고는 원고의 회장이 감사에게 제출한 신원보증증권 사본을 이 사건 아파트단지 관리사무소에 비치하였다.

피고는 2011. 10. 14. '같은 달 24.자로 사직한다'는 내용의 사직서를 원고의 회장에게 제출하였으나, 원고의 회장이 이 사건 도장공사가 진행 중이라는 이유로 사퇴를 만류하자 사퇴의사를 철회하였다.

원고는 2012. 5. 18. 징계위원회를 개최하여 아래와 같은 사유를 근거로 참석징계위원 7인 중 4인의 찬성으로 피고에 대한 해고를 의결하였고(이하 '이 사건 해고'라 한다), 같은 날 그 사유를 기재한 서면을 첨부하여 피고에게 해고통지서를 발송하였다. 그리고 피고의 신청으로 진행된 재심절차에서, 인사위원회는 같은 해 6. 1. 원고의 재심신청을 기각하는 결정을 하였다.

이에 피고는 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였는데, 위 노동위원회는 2012. 8. 9. 피고의 신청을 받아들여 복직 등을 명하는 판정을 하였고, 이어 진행된 중앙노동위원회의 재심절차에서도 같은 취지의 결정이 내려졌다. 그러자 원고는 같은 해 12. 18. 서울행정법원에 노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 같은 법원은 2013. 10. 15. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며(2012구합42922호), 이후 원고의 항소 및 상고 또한 모두 기각되어 위 판결이 확정되었다.

관련 규정 「인사관리규정」 제30조(징계사유) 1 다음 각 호에 해당하는 사유가 있을 때에는 징계한다.

본안전항변에 관한 판단

피고는, '자신은 직무수행 중 입게 될 원고의 손해를 담보하기 위해 5,000만 원을 한도로 하는 주택관리 공제에 가입하였다. 그런데 위 금액 범위 내의 손해배상청구에 대해서는 보증채무의 부종성에 따라 신원보증인들인 선정자 C, D에 우선하여 위 공제에서 변제가 이루어지게 되므로, 피고의 공제 가입금 한도 내의 금원 청구 중 선정자 C, D의 부담부분에 대한 청구는 당사자적격이 없어 부적법하다'는 취지로 주장한다.

그러나 이 부분 청구와 같은 이행의 소에서는 이행의무자로 주장된 자가 피고 적격을 가지고, 당사자에 대한 청구권 성립 여부는 본안에서 판단될 사항에 불과하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상청구권의 발생 여부

애초 원고 측과 수급업체인 하은건설 사이에 낙서방지칠 공사 포함 여부에 관한 의견이 명확하게 정리되지 않은 상태에서 이 사건 도장공사계약이 체결됨에 따라, 낙서방지칠 공사가 제대로 진행되지 않았고, 이에 대해 당시 계약체결을 주도하였던 피고의 관리·감독 책임 등이 인정될 여지가 있는 것은 다음에서 보는 바와 같다.

그러나 이 사건 도장공사계약의 공사대금에 낙서방지칠 공사에 소요되는 비용이 별도로 반영되어 있다고 볼 근거를 찾기 어렵다(피고는 물론이고, 수급업체인 하은건설 또한 '애초 시방서의 기재에도 불구하고 낙서방지칠 공사는 계약범위에 포함되지 않는다는 전제하에 도장공사계약을 체결하였다'는 입장일 뿐만 아니라, 원고 스스로도 예컨대 이 사건 도장공사계약 대금에는 낙서방지칠 금액이 제외되었다는 전제하에, 추가 공사비 산정에 관한 감정인의 감정 결과에 이의를 제기한 바 있다). 그렇다면 낙서방지칠 공사가 이 사건 도장공사계약의 내용에 포함되지 않았다 하더라도, 낙서방지칠 공사의 이 사건 도장공사계약에의 편입 및 그 이행 여부와 관련한 피고의 관리·감독상 책임을 징계사유로 삼을 수 있음은 별론으로 하고, 낙서방지칠 공사비용을 실제로 지출한 바 없고 위 비용의 지급의무를 부담하는지조차 분명하지 않은 원고에게 해당 공사에 소요될 공사비용 상당의 손해가 발생하였다고는 보기 어렵다(만약, 반대로 낙서방지칠 공사가 이 사건 도장공사계약의 내용에 포함되어 있다면, 원고로서는 추가비용의 부담없이 하은건설에 낙서방지칠 공사의 불이행책임을 물을 수 있을지언정, 피고에게 불이행에 따른 손해배상을 구할 근거는 없다).

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

해고무효확인청구 부분

원고는 '피고의 근로계약 기간이 2013. 5. 15.로 만료한 결과, 피고로서는 원고를 상대로 이 사건 해고의 무효확인을 구할 이익이 없다'는 취지로 주장한다.

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조). 그런데 이 사건 근로계약기간이 2013. 5. 15.까지로 정하여진 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 기간을 도과한 현재로서는 근로자로서의 신분 회복이 불가능하게 되었다. 한편 피고는 반소청구를 통해 이 사건 해고의 무효확인청구와는 별도로 해고기간 동안 받지 못한 임금을 청구하고 있는바, 결국 이 사건 해고의 효력 유무가 현재 피고의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미친다거나 이에 관한 확인판결을 받는 것이 현재의 권리 등에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 반소청구 중 이 사건 해고의 무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다만 이와 관련하여 피고는, '이 사건 근로계약은 특별한 사정이 없는 한 기간 만료와 동시에 같은 기간 만큼 반복하여 갱신될 것이 예정되어 있어, 근로계약 관계는 여전히 존속중이다'라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 원고의 관리규약 내지 근로계약서의 해당 내용을 살펴보아도, 근로계약 기간과 관련하여서는 단지 '1회에 한해 연임할 수 있다'거나 '재계약이 체결되지 않으면 본 계약은 자동 해지된다'는 식의 규정만을 두었을 뿐, 별도로 근로계약 갱신을 보장하는 취지의 규정은 존재하지 않았으며, 달리 피고가 근로계약 갱신에 관하여 정당한 기대권을 보유하였음을 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 해고가 무효라고 하더라도 2013. 5. 15.을 경과함으로써 원고와 피고 사이의 근로관계는 종료하였다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이 사건 해고의 무효확인청구 부분의 적법성에 영향을 미치지 않는다.

임금상당액청구 부분

이 사건 근로계약의 성격

주택법 제55조 등이 '주택관리사' 자격을 보유할 것을 관리사무소장의 선임요건으로 정하는 동시에, 아파트 등의 자치관리를 위해 필요한 범위 내에서 관리사무소장에게 포괄적인 업무권한을 부여하고 있다.

그러나 앞서 본 이 사건 근로계약서와 원고의 관리규약 등 원고와 피고 사이의 계약관계를 규율하는 제반 규정들의 내용 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 근로계약서에는 계약기간(2011. 5. 16. ~ 2013. 5. 15.)과 근무지(A 관리사무소), 임금(연봉 3,600만 원)이 정해져 있는 점, 2 피고가 자신의 업무를 제3자에게 대행하게 할 수 없는 점, 3 피고는 취업규칙과 관리규약의 적용을 받는 점, 4 이 사건 근로계약서 제7조는 근로기준법에 위배되지 않는 규정만을 준용하도록 하고 있고 그 외에 정함이 없는 경우 노동관계법령에 따르도록 하고 있으며, 관리규약 제42조 역시 '이 규약에 정하지 아니한 자치관리기구 직원의 인사·보수·책임 등은 근로기준법에 의하여 취업규칙 및 인사규정 등으로 정한다'고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 피고는 원고로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 받을 것이 예정된 근로자라고 봄이 상당하다.

따라서 '이 사건 근로계약서 작성을 통한 원고와 피고 사이의 계약은 실질적으로 위임계약에 해당하거나, 적어도 민법상의 고용계약에 불과하다'는 원고의 주장은 이유 없다(한편 원고가 피고의 근로자성을 부인하는 근거로 원용하고 있는 헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌마44 결정은, 아파트 관리사무소장에게 손해배상책임을 부과한 주택법 제55조의2가 관리사무소장의 직업수행 자유를 침해하는지 여부에 관한 결정으로서, 관리사무소장의 지위에 내재된 다양한 법률적 성격 중 하나인 그의 수임인적 지위와 관련지어 볼 때 해당 법률 조항을 위헌적인 규정으로 평가할 수 없다는 것에 불과하지, 원고의 주장과 같이 아파트 관리사무소장은 원고와 같은 공동주택관리기구와 사이에 근로계약을 유효하게 체결할 수 없다는 취지로까지는 이해되지 않는다).

이 사건 해고의 효력

징계사유의 존부 이 사건 해고 당시 근거로 삼았던 사유들 중, 원고가 이 사건 소송 과정에서 그 정당성을 명시적으로 주장한 부분에 한정하여 살펴보기로 한다.

제1 비위행위 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 주택법 제55조 등에 따르면, 원고의 의결이 있는 경우 피고에게 원고를 대리하여 이 사건 도장공사계약을 체결할 권한이 있는 점, 3 그러나 피고가 원고의 회장으로부터 이 사건 도장공사계약서의 내용을 검토받지 않고 자신의 명의로 이 사건 도장공사계약을 체결한 점 등을 고려하면, 제1 비위행위는 원고의 취업규칙 제54조 제2항의 징계사유에 해당한다.

제2 비위행위 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 이 사건 도장공사계약서 중 '공사내용' 부분에 시방서를 참조하도록 규정되어 있고, 제8조에는 '시방서 내용대로 시공하여야 한다'고 규정되어 있는 점, 2 또한 위 계약서에 첨부된 시방서 제5항 마.목에 낙서방지용 페인트작업에 관한 설명이 있는 점, 3 그런데 피고가 자신의 명의로 이 사건 도장공사계약을 체결하였고 공사진행에 관하여 관리·감독 책임을 지는 이상, 시방서에 포함된 낙서방지칠이 이 사건 도장공사계약에 포함되는지를 명확하게 하였어야 함에도 그러지 아니한 점, 4 이 때문에 원고와 하은건설 사이에 분쟁이 생긴 점 등을 고려하면, 제2 비위행위는 원고의 취업규칙 제54조 제1항, 제2항의 징계사유에 해당한다.

제3 비위행위 을 제27, 28, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 도장공사가 진행되던 중 영선반장과 도장공사 작업자 사이에 2011. 11. 1.과 같은 달 10일 두 차례 다툼이 발생한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 작업자들간의 마찰이 피고의 관리·감독상 책임으로 인해 발생하였음을 인정하기 부족하고 달리 피고가 이 사건 도장공사의 관리·감독을 소홀히 하였다고 볼 증거가 없으므로, 제3 비위행위는 징계사유에 해당하지 아니한다.

제4 비위행위 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 피고가 추천한 공사업자가 아닌 다른 공사업자가 더 낮은 금액으로 과속방지턱 공사를 진행하였으나 공사금액에 관한 마찰로 결국 공사비를 추가로 지급한 점, 2 피고가 더 높은 공사금액을 제시한 공사업자를 추천하였다는 사정만을 두고, 허위보고를 한 후 차액을 횡령하려는 의도가 있었다고 평가하기 어렵고 달리 피고의 그와 같은 비위의사를 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 고려하면, 제4 비위행위는 징계사유에 해당하지 아니한다.

제5 비위행위 앞서 본 사실과 및 을 제32호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 회계규정 제10조 제3항은 '입주자대표회의 감사는 입주자대표회의 회장, 관리사무소 및 회계관계직원으로부터 재정보증서를 징구하여 보관하여야 한다'고 규정하고 있는 점, 2 피고가 원고의 외부 회계감사를 담당하는 안세 회계법인으로부터 원고의 신원보증증권 사본의 제출을 요구받고, 감사에게 자택에 보관 중이던 원고의 재정보증서를 안세 회계법인에 팩스로 송부하기 위하여 관리사무소로 가져오게 한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 제5 비위행위는 징계사유에 해당하지 아니한다.

제6 비위행위 피고가 원고의 회장 등 임원단을 그 주장과 같이 비방하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 제6 비위행위는 징계사유에 해당하지 아니한다.

기타 비위행위 또한 원고는, '직접 징계사유로 삼지는 않았으나 징계처분을 전후하여 발생한 기타의 사정도 징계양정의 판단자료가 될 수 있다'면서, 1 피고가 관리사무소장으로 부임하자마자 '옥상방수공사'의 예상금액을 부풀렸다가 이후 금액을 낮추어서라도 공사를 하자고 부추키는 등 돈이 될 만한 공사들만 찾아다닌 점, 2 관리사무소장으로 재직하던 동안 주차난을 겪던 중, 이 사건 해고가 이루어진 후 이 사건 아파트단지의 경비원들이 불법 주차차량들에 허위의 방문증을 무단으로 발급하여 준 사실이 적발되어 징계를 받은 점을 징계양정의 자료에 보태고 있다. 그러나 1 부분과 관련하여, 갑 제42 내지 45호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고의 정기 회의에 참석하여 아파트 옥상방수공사를 실시할 것을 수차례 제안한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고가 개인적인 이익을 꾀하기 위하여 해당 공사를 제안하였다고 보기 어렵고, 2 부분과 관련하여서는, 원고의 주장사실 자체는 물론이고, 해당 사실이 피고의 주의의무 위반에 기한 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 주장하는 위 비위행위들 또한 징계사유에 해당하지 아니한다.

징계양정의 적정성 여부

결국 원고가 이 사건 해고의 근거로 든 사유들 중 제1, 2 비위행위만이 징계사유에 해당하는바, 과연 위와 같은 사유만으로 가장 중한 징계인 해고처분을 유효하게 할 수 있는지가 징계양정과 관련하여 문제된다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 도장공사계약 체결 전에 원고가 위 공사계약 체결을 승인하였으며, 이 사건 아파트단지 입주세대의 과반수도 이 사건 도장공사를 찬성한 점, 2 따라서 피고가 원고 측의 최종적인 의견을 확인하지 않은 채 자신의 명의로 이 사건 도장공사계약을 체결한 잘못이 있다고 하더라도, 계약 체결 자체는 원고의 의사에 들어맞는 점, 3 이 사건 도장공사계약 체결 후에 원고와 하은건설 사이에 무늬코트 코팅과 낙서방지칠 공사의 포함 여부에 관하여 다툼이 있었으나, 위 도장공사계약서의 해석상 무늬코트 코팅과 낙서방지칠 공사가 빠졌는지가 불분명한 점, 4 이 사건 아파트단지가 조성된 후 33년간 여러 차례 도장공사가 진행되었으나 낙서방지칠 공사가 이루어진 적이 없었고, 이에 따라 피고도 이 사건 도장공사계약 체결 당시 낙서방지칠 공사의 포함 여부를 명확하게 하지 못한 것으로 보이는 점, 5 원고는 낙서방지칠 공사 미비로 인한 손해가 약 3,200만 원이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 실제 원고가 위 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 만한 자료가 없으며, 나아가 추후 원고 측의 요구에 따라 하은건설이 낙서방지칠 공사 중 일부를 추가로 실시하기까지 한 점(그 결과, 낙서방지칠이 되어 있지 않은 나머지 부분에 대한 추가 공사비용은 2,521,940원 상당에 불과한 것으로 감정평가 되었음은 앞서 보았다)등을 고려하면, 제1, 2 비위행위 때문에 사회통념상 원고가 피고와의 고용관계를 계속 유지할 수 없을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.

소결 따라서 이 사건 해고는 징계양정이 과다하므로, '해고의 의결기관 구성의 하자' 및 '해고사유의 미고지' 등 피고가 주장하는 절차상 문제에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 그 효력이 부정된다.

기타 원고의 주장에 관한 판단

원고는 이 사건 해고의 효력과 관련하여 다음과 같은 주장도 개진한 바 있다. 즉, 1 피고가 2011. 10. '사직서'를 제출함으로써 (이후 사직의사를 철회하였더라도) 이 사건 근로계약은 기간의 약정이 없는 계약관계로 전환되어 계약당사자 누구든 해지의 통고가 가능하다고 할 것인데, 원고가 2012. 5. 18. 해고를 통지함으로써 피고와의 근로관계가 유효하게 종료되었다. 2 피고는 이 사건 해고기간 중에 다른 업체에 취업함으로써 원고와의 계약관계 종료를 묵시적으로 승낙한 셈이 된다. 그럼에도 피고가 소송을 통해 원고와의 계약관계의 존속을 주장하는 것은 금반언 내지 신의성실의 원칙에 반한다.

그러나 1 주장의 경우 이 사건 근로계약이 민법상 고용계약의 실질을 가진다는 점을, 2 주장의 경우 해고기간 중 생계비 마련 등의 목적으로 타 업체에 취업한 사실이 해고무효확인 청구와 관련한 소극적 요건에 해당한다는 점을 각 전제한 원고 자신의 독자적인 주장에 불과하므로, 받아들일 수 없다.

임금상당액의 인정 범위

인정사실 피고는 이 사건 근로계약 체결 당시 원고와 사이에 월 임금액을 300만 원으로 약정하였다가, 2012년경부터는 그 액수가 인상되어 월 3,192,000원을 급여 명목으로 수령하였고, 2013년부터는 관리사무소장의 월 급여가 다시 3,287,000원으로 인상된 사실, 한편으로 피고는 이 사건 근로계약이 체결된 당월을 제외하고는 매월 원고로부터 시간외수당을 지급받았으나 다만 그 액수는 고정적이지 않았는데, 해고 당월까지 지급받은 시간외수당의 월 평균금액은 266,000원인 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제54호증, 을 제38, 40, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

원고의 주장 및 이에 대한 판단

원고의 주장 만일 이 사건 해고가 무효이더라도, 그에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 임금 상당액은 근로계약 당시 약정된 급여를 기준으로 하여야지, 해고 이후의 임금상승분은 반영되어서는 안된다. 한편 피고는 이 사건 근로계약 체결 당시 기본급에 상여금 등을 포함한 포괄임금의 형태로 급여를 지급받기로 하였으므로, 시간외수당은 별도로 임금상당액에 산입되어서는 아니되는바, 이는 피고가 실제 지급받은 시간외수당이 매월 고정적이지 않다는 점에서 더욱 그러하다.

판단 사용자의 해고처분이 무효인 경우 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있으므로, 해고 이후 사용자가 매년 임금인상을 하여 왔다면 해고기간 동안의 근로자의 임금도 인상된 임금에 따라 산정되어야 한다. 마찬가지로 근로자가 특별한 사정이 없는 한 매월 시간외근로수당을 지급받아 온 경우에는, 해고 당시까지 실제로 수령한 수당의 평균액 만큼은 해고 이후 계속하여 근무하였더라도 이를 지급받을 수 있었을 것으로 추인할 수 있다(이 사건 근로계약서상에 기재된 포괄임금의 범위는 앞서 본 바와 같이 '기본급', '상여금', '식대보조비'에 한하며, '시간외수당'은 포함되지 않는다). 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

임금상당액의 구체적 산정

결국 이 사건 해고 다음날인 2012. 5. 19.부터 이 사건 근로계약 만료일인 2013. 5. 15.(계약의 갱신이 인정될 수 없음은 앞서 보았다)까지 원고가 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 계산하여 보면, 1 2012. 5. 19.부터 같은 해 12. 31.까지(7개월 13일)의 경우 9,104,496원이고{3,458,000원(월 급여 3,192,000원 + 시간외수당 266,000원) × (7

임금상당액의 구체적 산정

결국 이 사건 해고 다음날인 2012. 5. 19.부터 이 사건 근로계약 만료일인 2013. 5. 15.(계약의 갱신이 인정될 수 없음은 앞서 보았다)까지 원고가 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 계산하여 보면, 1 2012. 5. 19.부터 같은 해 12. 31.까지(7개월 13일)의 경우 9,104,496원이고{3,458,000원(월 급여 3,192,000원 + 시간외수당 266,000원) × (7 + 13/30) - 1,037,400원 × (4 + 8/30)(중간소득공제금으로서, 원고가 구하는 바에 따라 그 금액은 시간외수당을 합한 위 매월 임금 3,458,000원의 30% 상당액으로, 공제기간은 2012. 7. 23.부터 같은 해 11. 30.까지의 4개월 8일로 하였다) - 12,173,730원(이 사건 해고 이후 원고로부터의 기 수령액)}, 2 2013. 1. 1.부터 같은 해 5. 15.까지(4개월 15일)의 경우 12,399,970원이므로{3,553,000원(월 급여 3,287,000원 + 시간외수당 266,000원) × (4 + 15/30) - 1,065,900원 × (3 +11/30)(중간소득공제금. 3,553,000원×30%, 공제기간 2013. 2. 4.부터 같은 해 5. 15.까지의 역수상 기간인 3개월 11일)}, 합계 21,504,466원이다.

한편 피고가 지급받을 수 있는 연차휴가수당 상당액을 계산하여 보면, 1 2011. 5. 16.부터 2012. 5. 15.까지 근무하였을 경우 1,887,240원이고[시간당 통상임금 15,727원{3,287,000원(2013년 월 급여)/209시간} × 8시간 × 15일], 2 2012. 5. 16.부터 2013. 5. 15.까지 근무하였을 경우 1,887,240원이므로[시간당 통상임금 15,727원{3,287,000원(2013년 월 급여. 피고는 위 기간 동안에 발생한 연차휴가에 대한 수당청구권이 그 다음해인 2014. 5. 16. 발생하는 것으로 보아 2014년 월 급여인 3,392,000원을 시간당 통상임금의 기준으로 하였으나, 이 사건 근로계약에 따라 원고는 2013. 5. 16. 근무를 마치게 되므로, 연차휴가수당 또한 근로관계가 종료된 해인 2013년의 임금을 기준으로 산정함이 상당하다)/209시간} × 8시간 × 15일], 합계 3,774,480원이다.

이 사건 해고기간 동안 이와 같이 산정된 피고의 임금 상당액은 25,278,946원(21,504,466원 + 3,774,480원)이 된다.

소결론 원고는 피고에게 해고기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액 합계 25,278,946원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 2014. 5. 6.부터 원고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 8. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.