서울중앙지방법원 2016. 1. 28. 선고 2013가합550046 판결

공사도급계약의 체결 공사업자인 원고는 2012. 11. 28. 건축주 피고<1>와 사이에 서울 동작구 C 외 1필지 지상에 지상5층의 도시형생활주택(원룸형) 11세대(이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 공사도급계약을 체결하였다(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다). 위 공사계약의 주요내용은 아래와 같다. <2> 나. 이 사건 공사의 진행 및 사용승인 원고는 2012. 12. 24.경 이 사건 공사의 착공에 들어갔다. 이 사건 주택은 2013. 7. 29. 동작구청장으로부터 사용승인을 받았다.

공사대금채권에 대한 채권양도

원고는 2014. 9. 11. F에게 이 사건 공사계약에 따라 원고가 피고에게 보유하는 공사대금채권 중 60,000,000원(= 20,000,000원 + 40,000,000원)을 양도하였다. F은 2014. 9. 29. 피고에게 위 합계 60,000,000원의 공사대금채권을 원고로부터 양수하였다는 취지의 '채무 인수에 대한 통지서'를 발송하였고, 위 통지서는 그 무렵 피고에게 도달하였다.

원고는 2014. 9. 11. F에게 합계 60,000,000원(= 20,000,000원 + 40,000,000원)의 약속어음 2매를 발행해 주었고, 위 각 어음에 기하여 즉시 강제집행할 것을 원고가 인낙하는 취지의 공정증서를 작성해주었다.

피고의 원고에 대한 대금지급 피고는 원고에게 2012. 12. 5.부터 2013. 8. 1.까지 아래 표 기재와 같이 합계 100,000,000원을 지급하였다.

공사대금채권에 대한 가압류, 압류 및 추심명령 아래 표 중 '채권자'란 기재 각 원고의 채권자들은, 이 사건 공사계약에 따라 원고가 피고에게 보유하는 공사대금 채권 중 아래 표 중 '청구금액'란 각 기재 금액에 대하여 가압류 또는 압류 및 추심명령을 받았고, 각 명령은 아래 표 중 '도달일'란 각 기재 날짜에 피고에게 도달하였다. 채권자 I은 2016. 1. 11. 서울서부지방법원에 위 표 중 순번 6번의 채권압류 및 추심명령에 관한 집행해제신청서를 제출하였고, 위 신청서는 이 사건 소송 변론종결일 이후인 2016. 1. 20. 피고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13, 14, 17, 18호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 17, 31 내지 34, 36, 49 내지 51호증의 각 기재, 이 법원의 동작구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고의 주장 1) 원고는 이 사건 공사계약에 기하여 이 사건 주택을 모두 완공하였음에도 피고는 공사대금 잔금을 지불하지 않고 있다. 위 공사계약에서 잔금 부분을 원고가 위 주택을 임대하여 수령한 임대보증금으로 충당하기로 한 특약은 단지 잔금의 지급방법을 정한 것에 불과하여 위 특약에 불구하고 잔금의 지급시기는 주택 완공시로 보아야 한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 공사계약에서 정한 공사대금 335,000,000원 및 추가공사대금 21,418,000원의 합계 356,418,000원에서 기지급 공사대금 100,000,000원, 원고가 시공하지 않기로 합의한 주차장 천정마감공사비 1,650,000원, 원고가 창호공사 하수급인에게 양도한 공사대금 26,000,000원, 피고가 원고의 하수급인에게 직불한 5,500,000원을 각 공제한 223,268,000원<3> 및 이에 대하여 이 사건 주택의 준공일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

원고의 청구금액 중 원고의 채권자들이 압류 및 추심명령을 받은 금액에 대해서는 원고는 이를 소로 구할 당사자적격을 상실하였다.

이 사건 공사도급계약의 특약은, 1억 원 이내의 유동 자금으로 공사비의 일부를 우선 충당한 다음, 완공 후 시공사인 원고가 직접 임대를 행하여 나머지 공사비를 충당하기로 한 것으로 성질상 조건에 해당하는데, 현재 임대가 이루어지지 않았다.

원고의 청구금액에서 원고의 공사지체로 인한 손해배상금, 하자보수에 갈음한 손 해배상금, 채권양도금액, 하자보증보험료 대납금, 아스콘 포장공사비 횡령금, 부가가치세액 등을 상계 내지 공제하면 원고는 더 이상 피고에게 잔존 공사대금을 청구할 권리가 없다. 한편 위 청구금액 중 가압류금액에 대해서는 가압류의 집행을 해제하는 조건으로만 원고가 구할 수 있다.

피고 항변의 요지 원고의 잔존 공사대금청구 중 F 등 원고의 채권자들이 압류 및 추심명령을 받은 부분은 부적법하여 각하되어야 한다.

관련 법리 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 추심명령을 받은 채권자는 채권의 추심에 필요한 채무자의 일체의 권리를 채무자에 갈음하여 행사할 수 있고, 그 결과 추심명령 이후 채무자는 소송수행권을 상실하여 제3채무자를 상대로 피압류 채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조). 한편 같은 채권에 관하여 추심명령이 여러 번 발부되더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 참조). 또한 채권의 일부만 압류하고 그 압류의 효력이 미치는 범위에 대하여만 추심명령을 받았더라도 이는 본래 압류가 제한된 까닭에 압류의 범위로 추심권이 제한된 것이고, 민사집행법 제235조에 의하여 압류가 확장된 경우에도 추심권의 범위를 집행채권의 범위로 한정한다는 취지는 아니라고 보아야 하므로, 그 후 압류가 경합되어 채권 전부로 압류가 확장되었다면, 추심할 수 있는 범위도 압류의 범위로 확장된다고 보아야 할 것이다. 위와 같은 사유로 각 추심명령에 대하여 추심 범위의 확장이 이루어진 이상 사후적으로 일부 압류가 취소되어 압류의 경합이 소멸하더라도 위와 같은 추심범위 확장의 효력은 그대로 유지된다고 봄이 타당하다. 한편 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 참조).

이 사건에의 적용

아래 표 중 '채권자'란 기재 각 원고의 채권자들은, 이 사건 공사계약에 따라 원고가 피고에게 보유하는 공사대금 채권 중 아래 표 중 '청구금액'란 각 기재 금액에 대하여 가압류 또는 압류 및 추심명령(이하 '이 사건 각 압류 및 추심명령'이라 한다)을 받았고, 각 명령은 아래 표 중 '도달일'란 각 기재 날짜에 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고가 이 사건 소송에서 피고에게 잔존 공사대금 223,268,000원을 청구하는 반면, 이를 초과하는 금액에 관하여 위와 같이 채권가압류, 채권압류 및 추심명령이 이루어졌으므로, 그중 일부인 위 표 순번 6번의 채권압류 및 추심명령이 사후적으로 취소되었는지를 불문하고, '1 원고가 청구하는 공사대금채권 원금 전액인 223,268,000원 부분, 2 그중 F의 채권압류 및 추심명령의 청구금액인 60,025,300원에 대하여 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 도달하여 그 효력이 발생한 다음날인 2015. 9. 3.부터의 지연손해금 부분, 3 나머지 163,242,700원(= 223,268,000원 - 60,025,300원)에 대하여 G, H, I의 각 채권압류 및 추심명령이 피고에게 도달하여 그 효력이 발생함으로써 압류의 경합 및 추심명령의 추심범위의 확장이 이루어진 다음날인 2015. 10. 6.부터의 지연손해금 부분'은 모두 현재 F, G, H의 각 추심명령의 효력이 미치므로, 원고는 위 각 금액(이하 '이 사건 추심부분'이라 한다)에 대해서 이 사건 소의 당사자적격을 상실하는바, 이 사건 소 중 위 금액을 구하는 부분은 부적법하다.

원고의 당사자격격이 잔존하는 범위 앞서 본 바와 같이, 원고의 이 사건 공사대금청구 중 1 원금 223,268,000원에 대하여 2013. 7. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 11. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 F의 채권압류 및 추심명령이 피고에게 도달한 2015. 9. 2.까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 청구 부분, 2 위 F의 추심명령 청구금액을 제외한 나머지 163,242,700원에 대하여 2015. 9. 3.부터 G, H, I의 각 채권압류 및 추심명령이 피고에게 도달한 2015. 10. 6.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 청구 부분은 앞서 본 각 추심명령의 효력이 미치지 않으므로 원고의 당사자적격이 잔존한다. 아래에서는 위 각 지연손해금 청구금액 중 실제 인용되는 금액를 판단하기로 하되, 먼저 그 전제로 피고의 이 사건 공사 완공일 무렵 기준 원고의 잔존 공사대금채권 원금의 액수 및 피고의 상계·공제 등 항변 후 잔존 공사대금채권의 액수<4>를 모두 살펴보기로 한다.

이 사건 공사의 완성여부

당사자들의 주장 원고는 이 사건 주택을 주차장천정 마감공사만을 마치지 않은 상태에서 위 주택에 대한 준공검사를 마쳤으며, 원고는 계약상의 공정을 마쳐 위 주택을 완공했다고 주장한다. 반면 피고는, 원고가 공사를 도중에 중단하고 현장에서 이탈한 결과 결국 피고가 직영공사를 진행하여 완공이 이루어졌다고 주장한다.

판단 건물신축 공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일응 종료하였는지 여부는 수급인의 주장에 구애됨이 없이 당해 건물신축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결). 이 사건에 비추어 보건대, 이 사건 주택이 2013. 7. 29. 동작구청장으로부터 사용승인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 거시한 각 증거, 갑 제8, 10호증, 을 제5, 7, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 건축물에 대한 사용승인제도의 취지는 건축허가를 받아 건축된 건축물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한지를 검토하여 신축건물에 대한 위험요소를 사전에 제거함으로써 건물 사용자 및 일반의 안전을 도모하고자 하는 데에 있는 점, 2 원고가 기존 준공예정일(2013. 2. 28.)을 도과하여 피고에게 제출한 잔여공사예정공정표(을 제5호증)에 의하면, 비록 공사가 지연되기는 하였으나 위 예정공정표에 따라도 화장실 타일, 유리시공, 도배, 위생기구·보일러설치 등 통상 주택의 신축공사에 있어 후반공정에 해당하는 각 공사가 2013. 4. 15.까지는 완료되었을 것으로 예상되었던 점, 3 이 사건 공사현장의 감리인인 J건축사무소 소속 건축사 K(이하 '감리인'이라 한다)은 2013. 5. 6.경 준공검사 사전검토를 실시한 결과 '각필증 완료시 준공접수 할 수 있으므로 빠른 조치요망'이라고 기재하여, 일부 미비사항을 보완하면 준공검사가 가능하다는 전제로 의견을 제시한 점, 4 피고가 직영으로 잔여공사를 이행하였다는 점을 직접적으로 뒷받침할 만한 증거가 없는 점(뒤에서 보듯이 피고가 직영으로 공사를 수행한 부분은 하자보수의 영역으로 평가함이 타당하다), 5 감리인이 2014. 3. 5. 작성한 의견서에서는 공사진행율이 78%인 것으로 추정하고 있으나, 이는 어디까지나 추정치로 보이는 점 등을 종합하면, 원고의 공사로 이 사건 주택은 위 사용승인일인 2013. 7. 29. 무렵 사회통념상 건물로서 완성되었다고 봄이 상당하고 다만 불완전한 부분에 관하여는 미시공, 부실시공으로 인한 하자보수의 문제로 처리함이 타당하며, 을 제11호증의 영상만으로는 사진의 촬영일자 등이 기재되어 있지 않아 위 인정을 뒤집기에는 부족하다.

이 사건 공사계약의 성격(공사대금의 정산기준) 이 사건 공사계약의 특약 제5, 6, 11항에서는 "건축주와 협의 후 별도로 지정, 발생된 비용은 총 건설비에 별도 추가하여 기존 견적물품 금액의 차액만큼 공제 후 합산한다", "위에 관련된 사항을 포함한 총 공사비용에 들어가는 모든 금전적인 것은 별도로 요구할 수 없고,... 그 외 발생되는 여러 가지 비용 산출 등은 총 공사비에 산입하여 산출하고 그 총 비용을 근거로 임대보증금으로 최종 충당하는 조건을 명시한다"고 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사계약은 원고와 피고 사이에 협의가 있는 경우를 제외하면 기존 공사계약의 범위 내에 있는 시공항목에 대해서는 실제 시공물량이나 단가의 변동이 있더라도 정산을 예정하지 않는 총액계약의 성격을 지닌다고 볼 것이다. 다만 '그 외 발생되는 여러 가지 비용'에 대하여 공사비에 산입하여 산출할 것을 전제하고 이를 바탕으로 산정된 공사비 잔금을 원고가 이 사건 주택의 임대보증금에서 충당할 수 있도록 정하고 있는바, 이는 공사대금이 절대적으로 고정된 '강한 의미의 총액계약'이 아니라 설계변경 등의 사유에 따른 공사대금의 조정을 예정하고 있는 '완화된 의미의 총액계약'이라고 해석함이 상당하다. 결국 이 사건 공사계약과 같이 총 공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무는 없고, 다만 수급인이 본계약내용에 없는 추가공사를 하였다면 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐인바(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 참조), 1 설계변경과 관련 없이 단순히 예상보다 물량이 많이 투입되거나 적게 소요되는 등으로 공사비가 증가하거나 감소한 경우에는 원고와 피고간에 별도의 합의가 없는 한 상호간 추가공사대금을 청구하거나 공사대금의 감액을 주장할 수 없으며, 2 신규시설의 신설, 평면, 입면상의 현저한 변경 등 기존 공사의 범위에 변동이 발생하여 공사비가 증가 또는 감소하였거나 원고가 독립되는 별개의 시공항목을 일체로 시공하지 않는 등 임의로 축소공사를 한 경우에는 그 추가공사대금을 청구하거나 공사대금의 감액을 주장할 수 있으나, 3 그 정도에 이르지 않는 설계변경으로 공사비가 증가하거나 감소한 경우에는 공사대금의 조정(증액 및 감액을 포함)을 통한 정산이 이루어질 수 없다고 봄이 상당하다.

총 공사금액의 산정

계약상의 공사대금 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공사를 완성했다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 공사계약에서 정한 계약상의 공사대금 335,000,000원을 구할 수 있다.

추가공사비

석공사, 미장공사, 타일공사 등 마감자재 변경 이 사건 공사계약의 특약에서 "건축주와 협의 후 별도로 지정, 발생된 비용은 총 건설비에 별도 추가하여 기존 견적물품 금액의 차액만큼 공제 후 합산한다"고 정한 사실, 원고가 이 사건 공사를 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2013. 4. 2.경 피고의 아들인 D과 일부 석공사, 미장공사, 타일공사 등 마감자재를 변경한 것에 대하여 12,688,000원을 증액하기로 협의한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 D이 이 사건 공사계약의 체결에서부터 진행과정에 이르기까지 실질적으로 피고의 대리인으로 행동해온 점을 비추어보면, 원고와 피고 사이에 자재변경에 따른 공사비 추가지급의 합의가 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 12,688,000원을 추가로 정산할 의무가 있다.

외부화단조성공사, 창호잡철공사 원고는 이 사건 공사계약의 내역서에 포함되지 않았던 외부화단조성공사, 창호잡철공사에 추가로 투입된 공사비 8,730,000원을 피고가 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다. 원고가 위 외부화단조성, 창호잡철공사를 시공한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 위 각 공사는 이 사건 공사의 계약범위에 포함되지 않는 객관적인 의미에서의 추가공사에 해당한다고 할 수 있으나, 위 추가공사에 소요된 비용을 피고가 원고에게 정산할 의무가 있는지를 나아가 보건대, 위 각 공사가 피고의 지시, 요청이나 승인 등 피고의 의사에 기해서 이루어진 추가공사인지의 여부가 불분명한 점, 원고가 제출한 추가공사내역서(갑 제4호증)는 원고가 일방적으로 작성한 서류에 불과하여 이에 대하여 원고가 실제로 위 추가공사내역서의 기재와 같은 비용을 지출하여 위 화단조성, 창호잡철공사를 수행하였는지 여부 및 위 비용이 적정한 공사비용인지 여부를 판정할 만한 근거가 없는 점 등에 비추어보면, 갑 제4호증만으로는 피고가 원고에게 위 8,730,000원을 추가공사비로 지급할 의무가 발생하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 추가공사비 주장은 이유 없다.

원고의 공사대금 잔금의 이행기

당사자들의 주장 원고는 이 사건 공사대금 중 잔금 부분을 원고가 이 사건 주택의 임대권한을 위임받아 이를 임대하여 수령한 임대보증금으로 충당하기로 한 특약은 단지 잔금의 지급방편을 정한 것에 불과하므로, 위 특약에 불구하고 공사대금 잔금의 이행기는 완공시라고 주장한다. 반면 피고는 위 특약은 완공 후 시공사인 원고가 직접 임대를 행하여 나머지 공사비를 충당하는 조건을 의미한다고 주장한다.

판단 살피건대, 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 하는바, 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다고 볼 것이다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공사계약의 특약에서 원고는 건축에 소요되는 총 비용 중 피고의 선지급 금액을 제외한 나머지 차액은 피고와 협의하여 준공 후 원고가 직접 임대를 진행하여 임차인으로부터 받은 임대보증금으로 충당한다고 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 거시한 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 공사대금 잔금을 임대차보증금으로 피고가 원고에게 지급하도록 한 것은 문언상 공사대금 지급의 재원 또는 방법을 정한 것일 뿐, 반드시 이 사건 주택이 임대되는 것을 조건으로 공사대금을 지급하도록 한 것이라 볼 수 없는 점, 2 위 특약에 따라 원고에게 임대권한이 부여되어있으나, 피고와 협의할 것으로 전제로 하고 있으며 일정한 제한(월 임대수익은 최소 300만 원)도 있으므로, 결국 위 주택의 임대를 위해서는 피고의 협력이 전제된다고 할 것인데, 피고가 2013. 8. 12. 위 주택을 담보로 채권최고액 합계 572,000,000원의 각 근저당권을 설정함에 따라 임차인들의 보증금회수에 대한 의문 등으로 원활한 임대에 지장을 준 것으로 보이는 점, 3 수급인의 공사대금채권의 경우 공사가 완료된 때 발생한다고 보는 것이 일반적이고, 이 사건 주택이 임대되지 아니하면 원고가 피고의 공사대금채무의 지급을 면제해 줄 만한 특별한 사정 및 친분관계가 있다고 볼 수 없는 점, 4 이 사건 잔여공사대금이 위 주택 중 어느 층수의 어느 호실에 관하여 존재하는 것인지 구별할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 공사계약 중 주택 각 호실이 임대되어 임대차보증금으로 공사대금을 지급하도록 정한 특약사항은 조건이 아닌 불확정기한을 정한 것으로 봄이 타당하다. 다음으로 불확정기간의 도래시점에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 주택의 임대를 통한 공사대금 잔금의 충당이 어려워짐에 따라 피고에게 잔존 공사대금을 지급할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 주택의 규모, 기설정된 근저당권 채권최고액, 공사대금 잔금의 액수 등의 제반 사정을 고려하였을 때 적어도 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되었음이 기록상 분명한 2013. 11. 12. 무렵에는 위 특약에서 부관으로 정한 주택의 임대라는 사실이 발생하지 아니한 것으로 확정된 때에 해당하여, 원고의 잔존 공사대금채권의 불확정기한이 도래하였다고 봄이 상당하다.

소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 공사에 따른 총 공사금액인 347,688,000원<5>에서 원고가 자인하여 청구금액에서 제외하는 133,150,000원<6>을 공제한 214,538,000원<7> 및 이에 대하여 위 불확정기한이 도래한 다음날인 2013. 11. 13.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 공제주장

부가가치세 금액 피고는 이 사건 주택 각 세대는 모두 국민주택 규모 이하에 해당하므로 이를 시공하는 원고의 건설용역에 대하여 부가가치세가 면제되어야 하는바, 이 사건 계약 공사대금 335,000,000원은 부가가치세 30,454,545원이 포함된 금액이므로 위 부가가치세 금액은 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대 이 사건 공사계약서(갑 제1호증)에 첨부된 공사내역서상의 공사원가계산서에, 이 사건 공사계약대금을 구성하는 각 비목 중 '공급가액'란에 335,000,000원이 기재되어 있고, 부가가치세란은 공란으로 남겨져 있으며, '총 공사비'는 위 공급가액과 같은 335,000,000원으로 기재되어 있다. 이 사건 공사계약대금 335,000,000원은 공급가액 335,000,000원 및 부가가치세 0원으로 구성되어, 애초에 부가가치세가 포함되지 않은 채로 계약대금이 정해진 것이라고 봄이 상당하고, 단지 계약서 표지 '계약금액' 항목에 '(부가가치세 포함)'이라고 기재된 사실만 가지고 위 계약대금에 부가가치세가 이미 포함되어 있다고 보기는 어렵다(오히려 이는 표준도급계약서 서식을 사용한 데에 따른 결과로 보인다). 따라서 원고가 청구하는 이 사건 공사계약대금 내에 부가가치세가 이미 포함되어 있음을 전제로 그 공제를 구하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

아스콘 도로포장공사비

피고는, 원고가 이 사건 공사현장에서 이루어진 아스콘 도로포장공사를 L에게 맡긴 후 피고로부터 위 포장공사대금 3,900,000원을 지급받고도 이를 L에게 지급하지 않았으므로, 위 3,900,000원은 원고의 공사대금으로부터 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제9, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 현장대리인 M는 2013. 4. 26.경 L에게 이 사건 공사현장에서의 아스콘 도로포장공사를 하도급한 사실, 원고는 2013. 4. 29. 피고<8>로부터 3,900,000원을 위 공사비 명목으로 지급받은 사실, L은 위 도로포장공사를 완성한 사실, M는 애초부터 L이 공사를 하더라도 공사비를 지급할 의사나 능력이 없었고 L이 위 포장공사를 완료하였음에도 공사비를 지급하지 않은 결과 공사비 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 사기죄의 범죄사실로 2014. 9. 5. 서울북부지방법원 2014고정933사건에서 벌금 3,000,000원의 유죄판결을 받아 확정된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, L이 원고의 하수급인으로서 수행한 아스콘 도로포장공사 부분은 이 사건 공사계약 내역서(갑 제1호증의3) 개별항목에 포함되지 않은 별개의 항목으로서 일종의 추가공사에 해당한다고 할 수 있고, 피고는 위 도로포장공사가 추가공사임을 전제로 원고에게 공사비 3,900,000원을 지급한 것으로 보이는바, 원고가 피고로부터 지급받은 3,900,000원을 L에게 지급하지 않았다고 하더라도 이는 원고와 L 사이에서 해결될 문제에 불과하고, 달리 피고가 원고에게 위 사정을 이유로 위 금액의 반환을 구할 수 있는 권원의 존재에 대한 주장, 입증이 없는 이상, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 채권양도에 관한 주장

피고 주장의 요지 피고는 원고가 F에게 이 사건 공사대금채권 중 60,000,000원을 양도하였으므로, 원고의 잔존 공사대금채권액에서 위 양도금액이 공제되어야 한다고 주장한다.

판단 살피건대, 원고가 2014. 9. 11. F에게 원고의 피고에 대한 공사대금채권 중 60,000,000원(= 20,000,000원 + 40,000,000원)을 양도한 사실, F은 2014. 9. 29. 피고에게 위 합계 60,000,000원의 공사대금채권을 원고로부터 양수하였다는 취지의 '채무 인수에 대한 통지서'를 발송하였고, 위 통지서는 그 무렵 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못하는바(민법 제450조 제1항), 위 F의 피고에 대한 2014. 9. 29.자 통지서는 F이 채권양수인의 지위에서 발송한 것에 불과하고, 달리 F이 양도인인 원고로부터 양도통지권한을 위임받았다는 사실에 대한 아무런 입증이 없으므로, 위 F의 통지만으로는 위 채권양도사실을 가지고 채무자인 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이고, 달리 피고에 대한 대항요건을 갖추었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로(채권양도 대한 채무자의 승낙은 채무자가 채권양도 사실에 관한 인식을 표명하는 것으로서 이른바 관념의 통지에 해당하는바, 피고가 2015. 5. 19.자 준비서면으로 위 채권양도를 승낙한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 준비서면은 피고가 F으로부터 채권양도에 관한 위 통지서를 수령한 이상 F에게 적법한 통지권한이 있는 것으로 인정된다면 원고의 채권은 위 채권양도의 금액만큼 소멸하므로 원고의 청구금액에서 위 금액이 공제되어야 한다는 취지의 주장으로 보이는 점, 위 준비서면에 피고가 적극적으로 위 채권양도 사실을 승낙하겠다는 취지의 명시적인 기재는 없는 점, 위 준비서면에 피고가 이의를 보류한다는 취지의 기재가 없는데도 만일 이를 채권양도에 대한 승낙서로 해석하게 되면 피고는 장차 F에 대하여 항변권을 행사하지 못하게 될 불측의 위험이 있는 점을 고려하면, 위 준비서면을 채권양도 대한 채무자의 승낙서로 보기는 어렵다), 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고의 가압류에 관한 주장 피고는 주식회사 명진건철(이하 '명진건철'이라 한다), 주식회사 보풍(이하 '보풍'이라 한다)이 이 사건 공사대금채권을 가압류한 금액 합계 57,180,000원(= 명진건철 25,000,0000원 + 보풍 32,180,000원)은 각 가압류집행의 해제를 조건으로 인용되어야 한다고 주장한다. 그러나, 채권가압류가 된 경우 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안 되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하여서는 안 되지만, 이는 이와 같은 변제나 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결), 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 상계주장<9>

하자보수에 갈음한 손해배상금

피고는 원고의 시공상 잘못으로 인하여 이 사건 주택에 발생한 하자에 관한 보수비 92,590,437원<10>(= 하자감정결과 보수비 86,990,437원 + 가설건물 미시공 600,000원 + 준공청소 미실시 1,500,000원 + 폐기물처리비용 미지출 2,000,000원 + 도시가스 배관공사 미지출 1,500,000원) 상당의 손해배상채권으로 원고의 잔존 공사대금채권과 상계한다고 주장한다.

하자보수에 갈음한 손해배상채권(상계의 자동채권)의 발생 및 범위 감정인 N의 하자감정 및 추가감정결과, 이 법원의 감정일 N에 대한 각 사실조회결과 및 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 보태면, 원고의 이 사건 공사를 시공하는 과정에서의 시공상 잘못으로 이 사건 주택에 별지 '하자목록 및 보수비 집계표' 중 '항목'란 기재의 각 하자가 발생한 사실, 위 각 항목 중 일부는 피고가 '하자보수비'란 각 비용을 지출하여 직접 보수공사를 실시하였고, 나머지 항목은 여전히 하자가 잔존해있어 이를 보수하기 위해서는 아래 표 '하자보수비'란 기재 각 금액이 소요되는

하자보수에 갈음한 손해배상채권(상계의 자동채권)의 발생 및 범위 감정인 N의 하자감정 및 추가감정결과, 이 법원의 감정일 N에 대한 각 사실조회결과 및 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 보태면, 원고의 이 사건 공사를 시공하는 과정에서의 시공상 잘못으로 이 사건 주택에 별지 '하자목록 및 보수비 집계표' 중 '항목'란 기재의 각 하자가 발생한 사실, 위 각 항목 중 일부는 피고가 '하자보수비'란 각 비용을 지출하여 직접 보수공사를 실시하였고, 나머지 항목은 여전히 하자가 잔존해있어 이를 보수하기 위해서는 아래 표 '하자보수비'란 기재 각 금액이 소요되는 사실이 인정된다. 따라서 원고는 수급인으로서의 하자담보책임에 기하여 피고에게 별지 표 중 '하자보수비'란 기재 각 금액 합계인 60,312,264원을 배상할 책임이 있다.

피고의 주장<11>에 관한 판단 피고는 아래 표 중 '항목'란 기재 각 하자에 관하여, '피고 주장금액'란 기재 각 금액을 하자보수비로 인정하여야 한다고 주장하나, 앞서 거시한 각 증거, 감정인 N의 하자감정 및 추가감정결과, 이 법원의 감정일 N에 대한 각 사실조회결과 및 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 '판단'란 기재 각 사정에 의하면 피고가 주장하는 보수비는 '인정금액'란의 한도에서만 이유 있고, 이를 넘는 금액에 대해서는 달리 인정할 만한 증거가 없으므로 이유 없다.

원고의 주장에 관한 판단

개별 하자에 관한 주장 원고는 아래 표 중 '항목'란 기재 각 하자에 관하여, '원고 주장의 요지'란 기재와 같이 주장하나, 앞서 거시한 각 증거, 감정인 N의 하자감정 및 추가감정결과, 이 법원의 감정일 N에 대한 각 사실조회결과 및 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 '판단'란 기재 각 사정에 비추어 원고의 각 주장은 이유 없다.

부가가치세 공제 주장 원고는 이 사건 주택 각 세대는 모두 국민주택 규모 이하인바, 위 주택의 공사에 관한 하자보수공사 역시 과세대상이 아니므로 하자보수비에서 부가가치세가 공제되어야 한다고 주장한다. 국민주택 하자보수 용역의 경우에도 당초 시공자가 계약에 따라 일정기간 동안 공급하는 하자보수용역은 거래의 관행으로 보아 면세되는 국민주택 건설용역의 공급에 통상적으로 부수되는 용역의 공급에 해당하므로 이에 대한 부가가치세가 면제된다 할 것이지만(부가가치세법 제14조 제1항 제2호, 제26조 제2항 참조), 당초 계약에 의한 것이 아니거나 당초 시공자 이외의 자가 공급하는 하자보수용역에 대하여는 부가가치세가 부과된다고 할 것이다. 따라서, 위 주택의 공사에 관한 하자보수공사는 과세대상이라고 봄이 타당하다. 한편, 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 하자보수를 요하는 경우에 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없으나, 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 '면세사업과 관련된 매입세액' 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다228041 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 우선 부가가치세 과세사업자에 해당하려면 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'이거나 '재화를 수입하는 자'에 해당하여야 한다(부가가치세법 제2조 제2호, 제3조 참조). 그런데 이 사건 공사계약의 도급인인 피고가 부가가치세 과세사업자에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고는 애초부터 하자보수비에 부가된 부가가치세를 자신의 매출세액에서 공제받거나 환급받을 여지가 없는 것으로 판단된다. 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 하자보수비에 포함된 부가가치세 상당의 손해배상액을 구할 수 있다고 봄이 상당하다. 가사 피고가 부가가치세가 과세되는 주택건설업자에 해당한다고 하더라도, 이 사건 주택의 모든 세대의 주거전용면적은 85m2를 초과하지 않는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 피고가 이 사건 주택을 건축한 것은 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제106조 제4항, 제51조의2 제3항 및 주택법 제2조 제3호에 따라 부가가치세가 면제되는 면세사업인 '주거전용면적이 1호 또는 1세대당 85m2 이하인 주택의 공급' 또는 '그 주택의 건설용역 공급'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어, 국민주택인 이 사건 주택에 관한 하자보수용역의 공급으로 인한 부가가치세는 면세사업인 피고의 이 사건 주택의 건설업에 관련된 매입세액에 해당하므로 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에 따라 피고의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없다. 따라서 피고는 도급인으로서 원고에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 구할 수 있다. 결국 원고의 위 공제주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

상계의 의사표시 및 효과 피고의 상계의 의사표시가 담긴 2015. 5. 19.자 준비서면이 원고에게 같은 날 도달한 사실은 기록상 명백하므로, 원고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권 60,312,264원과 이 사건 공사 완공일 기준 원고의 피고에 대한 잔존 공사대금채권 214,538,000원은 모두 위 완공일인 2013. 7. 29. 그 이행기가 도래한다고 할 것이므로, 위 각 채권은 대등액의 범위에서 상계적상일인 2013. 7. 29.에 소급하여 소멸하였다 할 것이다. 결국 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 위 상계적상일을 기준으로 154,225,736원(= 214,538,000원 - 60,312,264원)이 남게 되었다.

이행지체에 따른 손해배상금

피고 주장의 요지 피고는 원고가 이 사건 공사의 완공을 151일(준공예정일 다음날인 2013. 3. 1.로부터 실제 준공일인 2013. 7. 29.까지)간 지체하였으므로, 위 기간 동안의 이 사건 주택의 임대료 상당의 손해배상금<12>을 피고에게 지급할 의무가 있으므로, 이를 피고의 원고에 대한 잔존 공사대금지급의무와 상계한다고 주장한다.

이 사건 공사의 이행지체로 인한 손해배상채권(자동채권의 발생)

원래 물건의 인도의무의 이행지체를 이유로 한 손해배상의 경우에는 일반적으로 그 물건을 사용 수익함으로써 얻을 수 있는 이익, 즉 그 물건의 임료 상당액을 통상의 손해라고 볼 것이므로, 건물건축공사에 관한 도급계약에 있어서도 그 수급인이 목적물인 건물의 건축공사를 지체하여 약정기한까지 이를 완성, 인도하지 않은 때에는 적어도 당해 건물에 대한 임료 상당의 손해액을 배상하여야 한다고 보아야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774 판결 참조). 이 사건 공사계약의 준공예정일은 2013. 2. 28.로 정한 사실, 원고는 이 사건 공사를 2013. 7. 29. 완공한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이 사건 건물의 완공이 지체된 151일(2013. 3. 1.~2013. 7. 29.)동안의 이 사건 주택에 대한 임료 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는 피고의 사정으로 설계도면이 3차례 변경되는 바람에 그 과정에서 3주가량 착공이 지연되었고, 그 이후에도 피고의 요청으로 동절기 콘크리트공사를 약 3주간 중단하는 등 원고의 귀책사유로 완공이 지체된 것이 아니라는 취지로 주장하므로 살피건대, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 참조). 이 사건 공사계약의 착공예정일은 2012. 11. 28., 준공예정일은 2013. 2. 28.로 각 정해진 사실, 원고는 2012. 12. 24.경 실제로 착공에 들어간 사실, 이 사건 주택은 2013. 7. 29. 완공된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 앞서 거시한 각 증거에 갑 제7호증, 을 제6호증의 기재, 이 법원의 동작구청장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 주택의 설계는 J건축사사무소에서 수행하였는데, 위 착공예정일 이후인 2012. 12. 17.까지 여러 차례에 걸쳐 수정된 설계도면을 원고에게 송부한 것으로 보이는 점, 2 원고가 기존 준공예정일(2013. 2. 28.)을 도과하여 피고에게 제출한 잔여공사예정공정표(을 제5호증)에 의하더라도 당시를 기준으로 준공예정일은 2013. 4. 15.로 이미 공사가 1.5개월 이상 지연되었던 것으로 보이는 점, 3 위 잔여공사예정공정표의 준공예정일에도 이 사건 공사가 완성되지 않은 결과 피고는 원고에게 2013. 5. 9., 2013. 5. 10. 2차례에 걸쳐서 미완성공사의 이행을 촉구하는 취지의 내용증명을 발송한 점, 4 감리인 역시 공사비 미지급을 이유로 원고의 현장소장(M)이 임의적으로 공사를 중단하고, M가 현장에 수시로 출근하지 않았다는 취지로 의견을 표명한 점, 5 피고가 동절기 콘크리트공사를 중단할 것을 요청하였다는 사실을 뒷받침할 만한 증거가 제출되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 공사의 착공 무렵 J건축사무소의 설계변경으로 인한 지체일수만 원고에게 책임지울 수 없는 지체일수라고 봄이 타당하고, 이를 넘는 지체일수는 원고가 예상하지 못하였던 사정에 의하여 불가피하게 공사가 지연되었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 건물의 완공이 지체된 151일 중 설계도면의 변경으로 공사가 지체되었음이 상당하다고 추인되는 26일(계약상 착공일 2012. 11. 28.과 실제 착공일 2012. 12. 24.의 차이)은 지체일수에서 공제하되, 이를 넘는 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

손해배상의 범위(자동채권의 범위) 이 사건 감정인 O의 임료감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 주택 각 호실의 2013. 3. 1.부터 2013. 7. 29.까지의 151일간 임료 상당의 금액은 합계 30,843,500원인 사실이 인정된다. 원고에게 책임지울 수 없는 26일을 제외한 125일(=151일 - 26일)에 대한 임료 상당의 금액은 25,532,698원(= 30,843,500원 × 125일 / 151일, 소수점 이하 버림)으로 산정된다.

상계의 의사표시 및 효과 피고의 상계의 의사표시가 담긴 2015. 5. 19.자 준비서면이 원고에게 같은 날 도달한 사실은 기록상 명백한바, 원고에 대한 위 공사지체에 따른 손해배상채권 25,532,698원과 이 사건 공사 완공일 기준 원고의 피고에 대한 잔존 공사대금채권 154,225,736원<13>은 모두 위 완공일인 2013. 7. 29. 그 이행기가 도래한다고 할 것이므로, 위 각 채권은 대등액의 범위에서 상계적상일인 2013. 7. 29.에 소급하여 소멸하였다 할 것이다. 결국 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 위 상계적상일을 기준으로 128,693,038원(= 154,225,736원 - 25,532,698원)이 남게 되었다.

산업재해보상보험 보험료 등의 정산금채권

피고 주장의 요지 피고는 건설산업기본법에 따라 원고가 실제로 납부하였음을 입증하지 못하는 보험료 합계 4,935,670원(= 산재보험료 2,100,285원, 고용보험료 413,879원, 건강보험료 920,419원, 국민연금보험료 1,501,087원)에 대한 정산금채권으로 원고의 잔존 공사대금채권과 상계한다고 주장한다.

관련 법령 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되기 전의 것, 이하 "건설산업기본법"이라고 한다) 제22조 제5항은 "건설공사의 도급계약의 당사자는「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에 따른 보험료,「국민연금법」에 따른 국민연금보험료,「국민건강보험법」에 따른 건강보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액산출내역서(하도급금액산출내역서를 포함한다. 이하 제3항에서 같다)에 명시하여야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 때에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제2항은 "발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 그 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다. 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우에는 그 건설업자에게 보험료등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다"고 규정하고 있으며, 제3항은 "발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된「국민연금법」에 따른 국민연금보험료,「국민건강보험법」에 따른 건강보험료 및「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다."라고 규정하고 있다.

이 사건에의 적용(자동채권의 발생여부)

산재보험료, 고용보험료 부분 위 관련 법령에 비추어 보면, 산재보험료, 고용보험료에 관하여는 위 건설산업기본법 제22조 제5항에 정산에 관한 사항을 대통령령에 위임하였을 뿐, 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항에 정산청구의 근거가 마련되어 있지 않고, 달리 원고와 피고 사이에 산재보험료, 고용보험료의 정산에 관한 약정 등이 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 산재보험료, 고용보험료에 대한 정산금채권의 발생을 전제로 한 이 부분 상계 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설사 정산대상이 된다고 하더라도, 갑 제12호증의 기재에 의하면 원고는 이미 이 사건 공사에 관한 사항(공사기간, 공사소재지, 공사장명 등)을 근로복지공단에 신고하여 이미 산재보험료 12,330,870원, 고용보험료 4,644,550원을 체납 중인 사실이 인정되므로, 시공회사가 현실적으로 납부의무가 없음에도 공사비에 승률로 과다계상한 보험료를 사후에 정산하고자 하는 위 관련법령의 규정취지를 고려하면 이미 원고가 피고 주장 금액을 초과하는 산재보험료, 고용보험료 납입의무를 현실적으로 부담하고 있는 이상 피고가 이를 정산청구할 권리가 있다고 보기도 어렵다).

국민연금보험료, 건강보험료 부분 위 관련 법령에 의하면, 원고가 국민연금보험료, 건강보험료를 현실적으로 부담할 것을 전제로 하여 위 각 보험료를 산정하여 이 사건 공사계약의 간접공사비에 반영한 것이므로, 위 원고가 위 각 보험료 납입·지출하였음을 입증하지 못하는 금액에 대하여는 피고는 그 부분의 정산을 요구할 수 있다. 그런데 갑 제12호증의 기재만으로는 원고의 산재보험료, 고용보험료의 신고 및 체납사실만을 인정할 수 있고 더 나아가 국민연금보험료, 건강보험료의 납입(또는 체납)사실을 입증할 증거로 삼기에는 부족하고(갑 제12호증의1 '사업개시 사업장 현장 조회'의 작성경위 및 취지가 무엇인지도 불분명하다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 건강보험료 920,419원, 국민연금보험료 1,501,087원은 원고가 피고에게 정산해줄 의무가 있다고 할 것이다.

상계의 의사표시 및 효과 피고의 상계의 의사표시가 담긴 2015. 5. 19.자 준비서면이 원고에게 같은 날 도달한 사실은 기록상 명백한바, 원고에 대한 위 보험료 정산금채권 2,421,506원과 이 사건 공사 완공일 기준 원고의 피고에 대한 잔존 공사대금채권 128,693,038원<14>은 모두 위 완공일인 2013. 7. 29. 그 이행기가 도래한다고 할 것이므로, 위 각 채권은 대등액의 범위에서 상계적상일인 2013. 7. 29.에 소급하여 소멸하였다 할 것이다. 결국 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 위 상계적상일을 기준으로 126,271,532원(= 128,693,038원 - 2,421,506원)이 남게 되었다.

하자이행보증증권 보험료 등 구상권

피고 주장의 요지 피고는 원고가 건설산업기본법 제28조 및 주택법 시행령 제60조 제1항에 따른 하자보수보증금을 현금이나 보증서로 예치하는 의무를 이행하지 않은 결과 피고가 서울보증보험 주식회사(이하 '서울보증보험'이라 한다)에 보험가입금액 6,611,900원을 지급하는 등의 방법으로 이 사건 주택의 사용승인을 받았으므로, 위 대납한 보증보험료 등 상당의 구상금채권으로 원고의 잔존 공사대금채권과 상계한다고 주장한다.

관련 법령 구 주택법(2012. 12. 18. 법률 제11590호로 개정되기 전의 것, 이하 '주택법'이라 한다) 제46조 제2항에서는 "제1항에 따른 사업주체(「건설산업기본법」제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 한다."고 규정하고 있고, 주택법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26369호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항에서는 "법 제46조제2항 본문에 따라 사업주체(임대를 목적으로 하는 공동주택의 경우에는 건설임대주택을 분양전환하려는 자를 말한다)는 사용검사권자가 지정하는 은행에 현금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 하자보수보증금의 보증서 발급기관에서 발행하는 보증서를 사용검사권자의 명의로 예치하고, 그 예치증서를 사용검사신청서를 제출할 때 사용검사권자에게 제출하여야 한다."고 규정하고 있다.

이 사건에의 적용 을 제21호증의 기재, 이 법원의 동작구청장에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 2013. 6. 14. 서울보증보험과 보험계약자는 피고, 피보험자는 동작구청장으로 정하여 이 사건 주택에 관한 사용승인 후 1, 2, 3, 4, 5, 10년차 하자에 관한 하자보증보험계약을 체결한 사실, 피고는 서울보증보험에게 보험료로 386,990원, 현금담보로 6,226,000원을 납입한 사실, 피고는 2013. 6. 25. 사용검사신청 시 위 하자보증보험증권을 동작구청장에게 제출하여 예치한 사실이 인정된다. 그런데 1 피고는 이 사건 공사의 건축주로서 자신의 명의로 위 하자보증보험증권을 발급받아 이를 사용검사권자인 동작구청장에게 제출하여 예치하였는바, 피고를 제외한 원고만이 주택법 제46조 제2항의 하자보수보증금 예치의무가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 '원고가 원고의 명의로 하자보증보험증권을 발급받아 이를 동작구청장에게 예치할 의무'를 원고 대신 이행한 것으로 단정하기 어려운 점, 2 따라서 이는 피고가 자신의 의무, 즉, '피고가 피고의 명의로 하자보증보험증권을 발급받아 이를 동작구청장에게 예치할 의무'를 이행한 것으로 볼 여지가 많은데, 원고와 피고 사이에 원고가 위 의무의 이행에 소요되는 비용을 부담하기로 하는 약정이 있었음을 인정할 증거가 없는 점, 3 이 사건 공사계약 특약사항 제8조 등에서 원고의 부담으로 정한 하자보수보증금은 위 주택법상 사용승인권자에게 예치할 의무가 있는 하자보수보증금이 아닌, 수급인인 원고가 도급인인 피고에게 도급계약에 따라 부담하는 하자보수보증금을 의미하는 것으로 해석되는 점 등을 종합하면, 위 인정사실만으로는 피고가 원고에게 위 서울보증보험 보험료 386,990원과 현금담보금 6,226,000원에 관하여 구상권이 있다고 보기 어렵다. 피고의 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 1 이 사건 공사의 완공 무렵 상계되고 남은 잔존 공사대금채권액 126,271,532원에 대하여 위 공사대금채권의 불확정기한 도래일 다음날인 2013. 11. 13.부터 이 사건 F의 압류 및 추심명령의 효력발생일인 2015. 9. 2.까지 원고가 구하는 바에 따라 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 11,399,032원(= 126,271,532원 × 659일 / 365일 × 5%, 원 미만 버림), 2 위 F의 압류 및 추심명령 효력발생 후 남은 공사대금 원금 잔액 66,246,232원<15>에 대하여 2015. 9. 3.부터 G, H의 각 압류 및 추심명령의 효력발생일인 2015. 10. 5.까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 299,469원(= 66,246,232원 × 33일 / 365일 × 5%, 원 미만 버림)의 합계액인 11,698,501원(= 11,399,032원 + 299,469원)을 지급할 의무가 있다.<16> 5. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 추심부분은 부적법하여 각하하고, 위 추심부분을 제외한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최규현(재판장) 이숙미 고유강