서울중앙지방법원 2014. 11. 13. 선고 2013가합93949 판결

피고는 원고들에게 별지 퇴직금산정표 '청구금액'란 기재 각 돈 및 위 각 금원에 대하여 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 34호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 위임계약의 형식으로 피고에 입사하였으나, 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘 · 감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들과 사이에 위임관계에 있고, 이에 따라 피고는 원고들의 업무수행에 관하여 위탁자로서 신용정보법에 따라 불가결한 최소한의 관여만 하였을 뿐이며 그 정도를 넘어 근로계약과 같은 정도의 전속적이고 종속적인 지휘 · 감독을 한 사실이 없다. 즉, ① 피고는 원고들에게 배당된 채권추심 업무에 관하여 구체적인 지휘 · 감독을 한 사실이 없고, ② 일부 지점이 피고와 무관하게 독단적으로 채권추심원을 관리한 것을 제외하면, 출 · 퇴근 시간을 따로 지정하여 엄격하게 관리하거나 이와 관련하여 불이익을 준 사실이 없으며, ③ 근무장소와 비품을 제공한 것은 사실이나 이는 편의를 위한 것일 뿐이고, ④ 피고가 위탁계약을 통하여 제3자에게 채권추심업을 위탁하지 못하게 하고, 동종 영업을 겸업할 수 없도록 한 것은 신용정보법에 의한 법률상 금지 사항인 것이지 계약에 따른 제약으로 볼 수 없으며, ⑤ 원고들이 받은 수수료는 편차가 크고, 우연적인 요소와 채권회수의 완결에 따라 산정되는 점에서 근로의 대가로 보기 어렵고, ⑥ 근로계약의 계속성도 보장된다고 할 수 없으므로 결국 원고들은 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 31호증, 을 제4 내지 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 위 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약은 그 형식에 있어서는 피고가 원고들에게 채권추심 등 사무의 처리를 위탁하는 내용의 위임계약이지만, 원고들은 그 실질에 있어 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하다.

피고는, 원고 C의 퇴직금채권은 퇴직일인 2010. 10. 31.로부터 3년의 소멸시효가 진행하여 2013. 10. 31. 소멸시효가 완성되었고, 원고 V은 2010. 8. 31. 퇴직하였다가 2011. 3. 7. 다시 근로를 시작하였는바, 2010. 8. 31.이전 근로기간에 대한 퇴직금채권은 퇴직일인 2010. 8. 31.로부터 3년의 소멸시효가 진행하여 2013. 8. 31. 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

원고 C가 2013. 10. 31. 퇴직한 사실, 원고 V이 2010. 8. 31. 퇴직하였다가 2011. 3. 7.부터 다시 피고에게 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 원고들이 각 퇴직일로부터 3년이 경과한 후인 2013. 12. 31.에 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.

한편, 최고는 6개월 내에 재판상 청구를 하면 시효 중단으로서의 효력이 있는 것인바(민법 제168조, 제174조), 갑 제32, 33호증의 각 기재에 의하면, 원고 C가 퇴직금채권의 소멸시효기간 만료 전인 2013. 10. 24. 피고에게 퇴직금 지급을 최고하는 통보서를 발송하여 위 통보서가 2010. 10. 28. 피고에게 도달한 사실, 원고 V이 퇴직금채권의 소멸시효기간 만료 전인 2013. 8. 6. 피고에게 퇴직금 지급을 최고하는 통보서를 발송하여 위 통보서가 2013. 8. 7. 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소는 위 각 최고일로부터 6개월이 경과하기 전인 2013. 12. 31.에 제기되었음이 기록상 분명하므로, 이로써 위 원고들의 위 각 퇴직금채권의 소멸시효는 중단되었다.

따라서 이를 지적하는 위 원고들의 주장은 이유 있고, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 원고 P이 2009. 11. 4. 퇴직하였다가 2009. 11. 10. 다시 근로를 시작하였는바, 2009. 11. 4. 이전 근로기간에 대한 퇴직금채권은 퇴직일인 2009. 11. 4.부터 3년의 소멸시효가 진행하여 2012. 11. 4. 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, P이 2008. 5. 2.부터 2011. 5. 31.까지 단절 없이 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 반증이 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 이유 없다.

피고는, 원고들이 피고가 고용한 직원들에게 적용되는 수수료율 보다 높은 수수료율을 적용받고, 고용계약 체결 시 요구되는 학력, 나이 등 자격에 구애받지 아니하고 피고와 위임계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 원하는 경우 언제든지 위임계약을 해지할 수 있었으며, 피고의 지휘 · 감독을 받지 아니한 채 자유롭게 업무를 수행하는 등 위임계약관계에서 비롯된 혜택을 향유하여 왔음에도 불구하고 근로자라고 주장하면서 퇴직금을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 취지로 주장한다.

그러나 원고들이 피고에게 고용된 직원들과 달리 높은 수수료율을 적용받았다는 사실이나, 피고에게 고용되기 위해 필요한 학력, 나이 등 자격을 알 수 있는 아무런 증거가 없다. 또한 앞서 든 증거들에 의하면 원고들이 피고와의 위임계약을 자유로이 해지할 수 있는 것으로 보이지만, 고용계약도 근로자의 의사에 따라 자유로이 해지할 수 있는 것은 마찬가지이므로 이러한 사정이 위임계약관계에서 비롯된 혜택이라고 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고의 지휘 · 감독을 받아 업무를 수행하였으므로 피고의 간섭 없이 자유롭게 업무를 수행하였다고 보기도 어렵다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 이유 없다.

위 원고들이 별지 퇴직금산정표 '근로기간'란 기재 각 기간 동안 피고에게 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 피고로부터 지급받은 수수료의 합계액이 같은 표 '평균임금 산정기간 임금총액'란 기재 각 돈과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있는바, 이에 따라 산정한 퇴직금액은 같은 표 '퇴직금 인용금액'란 기재 각 돈과 같다. 2) 원고 A 외 4인

원고 A 외 4인이 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료는 통상의 경우보다 현저하게 적으므로 퇴직 전 1년간 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다.

원고 A 외 4인이 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료는 통상의 경우보다 현저하게 적다고 할 수 없으므로 위 원고들에 대하여도 근로자퇴직급여 보장법 등이 정한 원칙에 따라 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다.

근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액에 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).

다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2, 4, 5, 6, 11의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 원고 A 외 4인이 퇴직한 날 이전 3개월간 지급받은 수수료는 위 원고들이 전체 근로기간 동안 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게적으므로, 위 원고들의 평균임금은 퇴직한 날 이전 3개월간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 위 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정하여야 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고의 수수료 체계가 채권추심원의 개인적 능력에 따른 실적에 의하여 산정하도록 되어 있어 채권추심원 간에 편차가 있는 점, 같은 채권추심원의 수수료 실적도 여러 사정에 따라 매월 편차가 클 수 있는 점 등에 비추어, 우연하고 특수한 사정을 줄이는 방식으로 위 원고들의 각 퇴직금은 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액을 365일로 나눈 금액을 1일 평균임금으로 산정하기로 한다.

따라서 위 원고들의 각 1일 평균임금은 원고 A의 경우 206,840원(=75,496,784원 ÷ 365일), 원고 D의 경우 109,186원(= 39,853,203원 ÷ 365일), 원고 E의 경우 49,020원(= 17,892,506원 ÷ 365일), 원고 F의 경우 71,424원(= 26,070,117원 ÷ 365), 원고 K의 경우 42,466원(= 15,500,209원 ÷ 365일)이 되므로, 위 각 평균임금을 기준으로 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 퇴직금 산정방식에 따라 위 원고들의 퇴직금을 산정하면 별지 퇴직금산정표의 '퇴직금 인용금액'란 기재 각 돈이 된다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 퇴직금산정표의 '퇴직금 인용금액'란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 원고 A, H, I, V을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 같은 표의 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의, 원고 A, H, I, V에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 같은 표의 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 지급이 지연되고 있는 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 A, H, I, V을 제외한 나머지 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A, H, I, V의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정창근(재판장) 고종완 강산아

서울중앙지방법원

판결

사건

2013가합93949

판결선고

2014. 11. 13.

서울중앙지방법원

제41민사부

판결

각주1) 2012년 이후부터는 '채권추심 위임계약서'로 명칭이 변경되고, 그 내용도 일부 수정되었으나 주요한 내용은 모두 같다