서울중앙지방법원 2013. 3. 22. 선고 2013노209 판결

피고인은 피해자 F으로부터 투자받은 1억 원을 실제로 서울 중구 북창동에서 개업한 'E' 식당(이하, '이 사건 식당'이라 한다)의 운영에 사용하였으나 영업이 잘 되지 않아 투자금과 수익금을 지급하지 못하였을 뿐, 피해자를 기망한 것이 아니다.

제1 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 피해자 H에게 1,000만 원의 수익을 보장한 적이 없고, 300만 원의 수익보장 부분은 피해자가 지급할 계약금 중 로열티로 지급이 가능한 점 등에 비추어 피해자를 기망한 적이 없고, 위 피해자로부터 500만 원을 받을 당시 직영점을 운영하고 종업원들의 급여를 정상적으로 지급하는 등 변제할 의사나 능력이 충분하였다.

제1 원심판결과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려하면 제2 원심이 선고한 형(징역 3월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 2개의 원심판결에 대한 각 항소사건이 당심에서 병합되었고, 위 각 사건의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조에 의하여 피고인에 대하여 1개의 형만이 선고되어야 하므로, 이러한 점에서 위 각 사건의 범죄사실에 대하여 따로 형을 선고한 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 항을 달리하여 살펴본다.

제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 K은 2009. 8.경 인터넷 창업사이트를 통해 알게 된 피해자에게 E점포 운영과 체인점 모집 사업에 투자할 것을 제안하면서, 피해자가 1억 원을 투자할 경우 수익금의 25%를 지급하되 최소 매월 300만 원을 지급하는 등 최저 수익을 보장하고 원금은 매장 운영상황과 관계없이 오픈 3개월 후부터 월 300만 원씩 33회, 마지막 달에는 400만 원을 지급하는 방식으로 반환하기로 하는 약정을 맺고, 피해자는 위 약정에 따라 2009. 9. 1.부터 같은 달 15.까지 3차례에 걸쳐 합계 1억 원을 피고인 운영 주식회사 C 명의 계좌로 송금한 점, ② 피고인은 2009. 10.경 이 사건 식당을 개업하였으나 영업부진으로 2010. 1.경 위 식당의 운영을 중단하고 자신의 채권자에게 양도한 점, ④ 피고인은 검찰 수사단계에서 1996.경까지 출판업을 운영하였는데 신용카드 대금을 연체하여 그때 이미 신용불량자가 되었다고 진술하고 있고, 2009. 6.경부터 같은 해 8.경 사이 주식회사 C에 근무하다 퇴직한 근로자들에게 임금과 퇴직금을 지급하지 못하여 근로기준법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받는 등(서울서부지방법원 2009고약24100호) 자금압박에 시달리고 있었으며, 이 사건 식당을 개업할 무렵 수천만 원의 채무가 이미 있는 상태에서 이 사건 식당 개업을 위하여 사채를 다시 사용하여 상당한 이자 부담에 시달리고 있어 만일 이 사건 식당의 운영이 어려워지면 피해자의 투자금이나 수익금을 변제할 능력이 전혀 없어지게 되는 상황이었고, 실제로 피해자에게 2010. 말경 마지못해 300만 원을 지급한 것을 제외하고는 약정된 최저수익 및 원금 반환이 전혀 없었던 점, ⑤ 아울러 이 사건 식당의 임대차계약은 다른 투자자인 L 명의로 되어 있어 피해자가 위 임대차보증금에서 투자금을 변제받기도 어려운 상황이었던 점 등을 종합할 때, 피고인은 피해자에게 투자원금을 보장하고 최저 수익금을 지급할 의사와 능력이 없는 상태에서 피해자로부터 투자금과 운영자금 명목의 금원을 편취한 것을 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 H은 이 사건 고소장에서 수사기관 진술에 이르기까지 일관되게 피고인이 매월 1,000만 원 이상의 수익을 안정적으로 올리게 해 주겠다며 자신에 지사계약 체결을 권유하였다고 일관되게 진술하고 있으며, 피고인이 E 사업을 대상으로 한 유사수신행위로 수사를 받은 전력 등을 감안할 때 피해자의 진술의 신빙성을 의심할 근거가 없으며, ② 직영점 4곳을 정상적으로 운영하고 있었다는 피고인의 진술과 달리 2010. 6.과 7.경 주식회사 D에 근무한 근로자 M 등 4명의 임금 4,992,000원을 체불하여 벌금 50만 원의 약식명령을 받고(서울서부지방법원 2010고약15382호), 피해자와 지사계약을 체결하기 직전인 2010. 12.경부터 위 회사 근로자 N 등의 임금 및 퇴직금 합계 89,418,677원을 지급하지 못하여 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받는(서울중앙지방법원 2011고단4599호) 등 근로자의 임금조차 지급하지 못하는 자금압박에 시달리고 있어 정상적 운영이 불가능하였던 점, ③ 위와 같은 자금압박을 견디지 못하고 2011. 4.경 피고인 운영의 주식회사 C, DDL 모두 폐업신고를 하였고 그 이전부터 실질적으로 운영을 하지 못하고 있어 피해자가 약속하였던 금원 전체를 지급하였다 하더라도 위 금원이 최저 수익 보장금 월 300만 원을 지급하는 데 사용되었으리라고 보기 어려운 점 등을 종합할 때, 피고인이 피해자에게 수익을 안정적으로 올려 주거나 손실보전금을 지급할 의사나 능력이 있었다고 보기 어려워 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인의 각 사실오인 주장이 받아들여지지 않은 것과 별도로 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의해 원심판결들을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]