서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가합521533 판결

피고는 별지 목록 원고란 기재 원고들에게 같은 목록 '청구금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 같은 목록 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

서울중앙지방법원

판결

사건

2014가합521533

판결선고

2015. 5. 15.

서울중앙지방법원

제42민사부

판결

다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 11, 12, 14, 15, 19, 24호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 R의 일부 증언, 변론 전체의 취지

원고들은, 자신들이 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 신문판촉업무 등 근로를 제공한 대가로 기본급을 비롯한 임금을 지급받아 온 근로기준법상의 근로자이므로 피고를 상대로 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 청구할 권리가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들은 단지 이 사건 위임계약에 따라 용역을 제공한 독립된 사업자일 뿐, 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위탁계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원고들이 이 사건 위임계약에 따라 신문판촉 등의 노무를 제공하였고, 그 과정에서 피고가 팀장회의 등을 통해 실적을 보고받는 등 원고들의 업무를 관리하였음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 사실과 갑 제3, 5, 6, 16, 18호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들을 상대로 한 피고의 위와 같은 사실상의 관리행위가, 대등한 계약 주체들 사이에 약정된 업무수행 및 그를 통한 판촉업무의 증대라는 목표달성을 위한 기술적 조치의 일환에 머물지 않고, 나아가 근로자성 인정의 근거, 즉 원고들이 종속적인 관계에서 피고를 위한 업무를 수행하여 왔다는 징표에까지 해당한다고 단정하기 어렵다.

⑴ 이 사건 위임계약은, 피고가 원고들에게 신문고객 판촉 영업, 고객이탈 방지 영업, 고객의 이사 이전에 따른 재연결 업무 등을 위임하도록 규정하면서, 제12조로 '원고들은 피고에 대한 업무위임관계에 있으므로, 피고에게 퇴직금 지급의무 및 4대 보험 가입의무가 없다'는 조항까지 명시되어 있다. 또한, 피고는 기존에 고용관계에 있던 일부 원고들과의 계약을 위와 같은 내용의 위임계약으로 전환하는 데 관하여 2008. 2. 21.자로 설명회를 실시하였고, 원고들은 피고로부터 위와 같은 설명을 들은 뒤 스스로의 판단 하에 이 사건 위임계약을 체결하였다.

⑵ 이 사건 위임계약 제9조에서 일정한 사유 발생시 원고들과 피고가 위임계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 해지사유로 현금 및 사은품의 개인적 유용, 위임업무 수행을 위한 문서의 위조·변조·허위제출, 업무수행 중 명예훼손 등 형사상처벌사유에 해당하는 정도의 비위행위만을 규정하고 있을 뿐, 원고들의 근무 해태 등은 이 사건 위임계약의 해지사유로 규정되어 있지 않다.

⑶ 기본적으로 이 사건 위임계약에 따른 보수의 지급은 원고들의 실적에 따른 수수료 지급 형식에 의하도록 되어 있고, 실제로 원고들의 실적에 따라 개인별, 시기별 보수에 차이가 존재하였다(예컨대 같은 팀원의 지위에 있는 원고 I, L의 2012. 6.경 보수를 비교하면, 원고 I은 5,710,140원, 원고 L는 1,353,800원을 수령함으로써, 개인별 보수에 차이가 있는 사실을 알 수 있고, 앞서 본 바와 같이 원고 I의 2011. 6.경 보수가 5,710,140원인 데 반해, 2012. 10.경 보수는 1,851,810원에 불과하여 시기별 보수에도 차이가 있었던 사실을 알 수 있다). 이에 비추어 볼 때, 원고들이 받은 보수는 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로제공의 대상이라고 보기는 부족하다.

⑷ 원고들에게 이 사건 위임계약에 따라 기본급 130만 원이 지급되기는 하였으나, 2011. 1.경부터는 원고들이 일정 기준 이상의 실적을 달성하여야 위 기본급을 수령할 수 있었던바, 이 역시 실적에 따른 수수료 지급을 전제로 한 것이다.

다만, 피고는 2008. 2.부터 2010. 12.까지는 일정 기준의 실적을 요건으로 하지 않은 채 원고들에게 고정적으로 기본급 130만 원을 지급하기는 하였으나, 위임계약에 따른 보수를 지급함에 있어서도 일정 부분을 고정적 금원으로 책정하는 것이 반드시 위임계약의 성질에 반한다고 볼 수는 없고, 나아가 피고는 앞서 본 바와 같이 기존에 일부 원고들과 체결하였던 고용계약을 위임계약으로 전환하면서, 그 과정에서 발생할 수 있는 원고들의 반발을 최소화하기 위하여, 위임계약 시행 초기에 기존의 고용계약에서 지급하던 기본급 130만 원을 그대로 지급하되, 이후 점진적으로 위임에 부합하는 방향으로 기본급의 지급 조건을 변경해 왔던 것으로 보인다(실제로 피고가 2013. 8.경 기본급을 폐지하고 실적에 따른 수수료만을 지급하는 방식으로 전환하려 하였을 때 원고들은 이를 받아들이지 아니하였다).

⑴ 원고들은 해당 분야에 상당한 경력과 노하우를 가진 자들로서 신문판촉에 관한 업무수행방법 등을 따로 교육받을 필요가 없었다고 보이고, 실제로 원고들은 이 사건 위임계약 체결 당시나 이후 정기적으로 업무에 관한 교육 등을 받지 않았다. 다만, 피고가 원고들에게 판촉물품에 대한 설명회, 영업방식교육 등을 하였던 사실은 인정되나, 이는 1회성, 단발성 행사에 그친 것으로 보일 뿐이다.

⑵ 판촉업무의 수행은 원고들 개인의 역량이나 영업방식에 의존하여 이루어지고, 그 과정에서 피고가 구체적이고 직접적으로 지시·감독한 것은 없었던 것으로 보인다. 그런데 원고들은, 피고가 원고들의 업무 내용을 어떠한 방식으로 결정하고 영향력을 행사하였는지에 대해서는, 피고가 팀장들에게 목표부수를 설정하고 이를 독촉하여 왔다는 등의 주장 외에 구체적인 관여 형태를 설명하지 못하고 있다.

⑶ 원고들이 주장하는 바와 같이 피고가 매월 개최하는 팀장회의에서 원고들에게 매월 설정한 목표부수를 전달하고, 팀장들로부터 팀별, 개인별 실적을 보고받았다고 하더라도, 이로써 피고가 원고들의 업무에 구체적으로 개입하면서 이를 통해 원고들의 업무를 통제하였다고는 보이지 않는다. 피고의 목표부수 전달 및 독촉행위는, 신문판촉실적 증대를 통한 이윤창출이라는 공통의 이해관계를 가진 원고들에 대해 협력적인 관계에서 실적을 독려하기 위한 행위로 보이고(피고가 원고들의 실적이 부족할 경우 구체적인 불이익을 가하였다고 볼 만한 정황이 없다), 팀장들의 보고행위는 원고들의 수수료 지급을 위하여 그 실적을 확인하는 절차이거나 위임사무에 대한 보고의 일환에 그친다고 보이는바, 피고가 이를 넘어 원고들에게 업무수행상의 구체적인 지휘·감독을 한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 원고들이 제출한 증거들만으로는, 피고의 위 관리행위가 위임인이 계약상대방에 대해 통상적으로 행사하는 지시권의 범위를 넘어 소속 근로자에 대한 근로계약상의 지휘·명령과 같은 실질을 가진다고 볼 근거를 찾기 어렵다.

⑷ 피고가 실적에 따라 팀원을 팀장으로 승격하거나 팀장을 팀원으로 강등시키기도 하였으며, 근무해태를 원인으로 계약을 해지한 적도 있기는 하나, 이러한 조치는 일회적이거나 단기적 대책에 그쳤던 것으로 보이고(또한, 피고가 위와 같이 계약을 해지하거나 팀장을 팀원으로 강등한 경우에는, 실적뿐만 아니라 다른 비위사실도 문제가 되었던 것으로 보인다), 달리 피고가 인사조치의 내용이나 기준을 구체적으로 마련하였다거나, 그와 같은 기준을 원고들에게 지속적으로 적용하여 왔다는 사정도 분명치 않다.

⑴ 앞서 본 바와 같이 원고들의 출퇴근 시간은 정확히 정해져 있지 않았고, 특정한 시간대에 출·퇴근이 이루어지지 않은 경우 원고들에게 불이익 등 제재 조치가 따랐다는 등의 사정을 발견할 수 없으므로, 원고들에게 영업활동에 필요한 범위에서 출퇴근시간을 조율할 수 있는 재량이 부여되었던 것으로 보인다. 또한, 피고가 원고들의 휴가사용 여부 및 그 내역을 관리·통제하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다.

⑵ 원고들은, 피고 소속 직원들과는 달리 피고가 마련한 인사규정, 취업규칙 등의 적용을 받지 않았다.

이상에서 본 바와 같이 원고들의 업무내용 결정이나 구체적인 업무수행 방법에 있어 피고에의 종속성 여부가 명확히 드러나지 않은 것으로 평가되는 이상, 피고가 원고들에게 실적에 따른 포상금을 제공하고, 숙소 및 교통비를 지급한 점 등의 사정은 위임관계하에서도 약정 여하에 따라 충분히 같은 내용을 상정할 수 있기 때문에 원고들의 사용종속성 등을 단정할 징표라고 보기 어렵고, 원고들이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 4대보험에도 가입되지 않은 것은 위와 같은 근로관계의 실질을 반영하였기 때문으로 보인다.

기타 원고들이 자신들의 근로자성에 부합하는 요소로 주장하는 내용들에 관하여 살펴본다.

⑴ 원고들은, 이 사건 위임계약은, 일부 원고들이 이 사건 위임계약 전 피고와 체결한 고용계약과 그 업무 행태에 큰 차이가 없다고 주장하나, 기존의 고용계약과 이 사건 위임계약상의 업무 내용에 큰 변화가 없다고 하더라도, 사용자의 지휘·감독의 정도는 상이할 수 있다. 따라서, 고용계약이 체결된 당시의 피고의 지휘·감독이, 이 사건 위임계약에 기한 지휘·감독에 비하여 보다 구체적이고 직접적으로 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없으므로, 기존의 고용계약과 업무형태에 변화가 없다는 사정만으로는 원고들의 근로자성을 인정하기 부족하다.

⑵ 피고가 전국의 신규입주 아파트단지 현황 자료를 토대로 월 1회 개최되는 팀장회의에서 원고들에게 해당 기간 동안 투입될 신규아파트 단지를 팀별로 배정한 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 피고가 위와 같이 아파트 단지를 배정했던 이유는, 신규아파트 단지의 입주자들을 대상으로 하는 업무 특성상 원고들의 영업장소는 계속적으로 변동할 수밖에 없어 위임계약 체결 당시 원고들의 영업장소를 특정하는 것이 불가능하였고, 이에 매월 팀장회의를 통하여 원고들이 근무할 구체적인 장소를 정할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 나아가 피고가 위와 같이 근무장소를 배정하는 권한의 행사가, 원고들의 의사에 반하여 담당지역을 지정하는 등의 일방적인 방식으로 이루어졌다고 볼 수 없다. 피고가 통상적으로 행사하는 지시권의 범위를 넘어 소속 근로자에 대한 근로계약상의 지휘·명령과 같은 실질을 가졌다고 보기 어렵다.

또한, 이 사건 위임계약상 원고들의 업무는 신규 아파트단지의 신문판촉업무에 한정되어, 기존에 입주가 완료된 아파트단지에 대한 판촉업무는 그 위임의 범위에 속하지 아니하였던바, 원고들은 특별히 피고의 허가가 있는 구역에서만 레인보우 영업을 하고 이에 대한 실적을 인정받을 수 있었던 것으로 보인다(피고는 기존에 있는 보급소와의 관계를 고려하여 원고들이 판촉업무를 수행할 수 있는 구역을 정해 준 것으로 보인다). 즉 피고는 신규아파트 물량이 부족한 경우 시혜적인 조치에서 원고들이 위임범위 외인 기존 아파트 단지에서도 신문판촉업무를 할 수 있게 하였다고 판단되는바, 이를 두고 피고가 원고들에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기는 어렵다.

⑶ 판촉업무에 있어서 판촉수단의 활용이 매우 중요하고, 피고가 원고들에게 상품권, 경품 등 판촉수단의 종류를 지정하고 지급 가능한 양을 제한하였으며, 계약이 중도해지될 경우 원고들에게 지급된 물품을 엄격하게 회수하도록 하면서, 이를 회수하지 못할 경우 원고들의 수당에서 물품 가액 상당액을 공제하는 방법으로 판촉수단의 관리를 철저하게 한 사정은 인정된다. 그러나 위와 같은 판촉수단의 제공은 피고가 원고들의 위임업무를 보조하기 위한 것으로, 이를 두고 사용자가 근로자에 대한 노무관리를 위한 것이라고 보기 어렵다(오히려 위와 같이 제공된 판촉수단의 구체적인 활용방법은 원고들의 영업방식에 맡겨져 있었던 것으로 보인다). 또한, 피고로서는 그가 위임업무를 보조하기 위하여 지급한 판촉수단이 영업범위 내에서 제대로 지급되고 있는지를 확인하고 이를 관리할 권한이 있다고 할 것인바, 이러한 사정이 피고가 원고들에게 구체적, 개별적인 지휘·감독을 하였다는 근거가 될 수는 없다.

나아가 피고가 원고들에게 상품권, 경품 등 판촉수단의 지급수량을 제한한 것은 '신문업에 있어서의 불공정거래행위 및 시장지배적 지위남용 행위의 유형 및 기준' 제3조에서 신문발행 및 판매업자가 거래상대방에게 제공할 수 있는 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20% 이하로 제한하도록 한 규정에 따라 필요한 조치를 취한 것으로, 이 역시 원고들의 근로자성을 인정할 수 있는 징표라 할 수 없다.

⑷ 원고들의 업무가, 팀장이 팀원들의 실적을 취합하여 실적을 보고하고, 매월 소집되는 팀장회의에서 전달받은 목표실적을 팀원들에게 알려주는 등 팀장 아래 팀원을 두는 팀 체제로 운영되었던 사정은 인정된다. 그러나 피고는 현저한 결격사유가 있지 않은 한 팀장이 추천하는 자를 팀원으로 채용하였을 뿐, 이후 개인별 실적달성목표를 설정하여 팀원 개인들에게 이를 달성하도록 강요하지 않았고, 팀원의 개별적인 근태관리를 확인하지도 않은 것으로 보이는바, 피고는 팀의 운영 및 팀원 관리에 사실상 관여하지 않은 것으로 보인다. 오히려 팀장에게 팀원들의 활동구역을 배정하는 등 그 운영에 대한 상당한 재량권이 부여되어 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 팀 체제의 운영은 신규입주 판촉업무의 특성상 원고들 스스로도 업무 효율성을 재고하기 위한 영업방식이었다고도 보인다. 따라서, 위와 같은 팀장의 팀원 관리 방법, 정도를 종합하여 보면, 피고가 팀장을 통해 팀원들의 실적을 보고받고 목표실적 등을 전달한 행위가 위 임업무 처리에 필요한 지시 또는 관리를 벗어나 원고들의 근로자성을 인정할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.

위와 같은 측면에서 팀장이 고정적으로 팀장수당 70만 원을 지급받으면서 팀원을 관리하는 등의 업무를 수행한 것은, 이 사건 위임계약 제2조 제2항에 의거하여 팀장에게 '팀원 관리'라는 업무가 추가로 위임되었고, 이로 인해 추가수당이 지급된 것에 불과하다고 보일 뿐인바, 위 팀장수당이 지급되었다는 사정만으로는 피고가 팀 체제를 구축하여 실질적으로 원고들을 구체적으로 지휘·감독하였다는 점을 인정하기는 부족하다.

따라서 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 전제하에 피고를 상대로 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당의 지급을 구하는 원고들의 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 마용주(재판장) 성준규 이정아