서울중앙지방법원 2019. 4. 9. 선고 2015가단5022093 판결

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 13호증, 을 제1 내지 3, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(피고는 여전히 원고가 피고 소속의 근로자가 아니라고 다투나, 관련 확정판결 등 위 각 증거에 의하여 인정된 사실관계와 사정에 비추어 볼 때, 피고의 주장은 받아들일 수 없다)

원고는 2004. 1. 1.부터 2012. 2. 8.까지 피고 또는 피고와 동일하거나 피고에게 영업을 양도한 C 소속 근로자로서 근무를 하였고, 월 평균 250만 원 정도의 급여를 지급받았다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금으로 주문 기재 금액을 지급할 의무가 있다.

이 사건의 경우, 앞서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, 동일한 사주, 대표이사, 소재지, 일부 겹치거나 비슷한 사업목적, 급여 송금 지 점 등 피고와 C가 서로 밀접한 관계에 있는 점, 피고가 C와 D 사이의 물류대행계약이 종료되자마자 C로부터 물류대행계약 관련 업무를 담당하던 원고 등 수십 명의 화물운송 근로자들 및 차량 외에도 용인물류센터 관리 업무자들까지 모두 그대로 동일한 내용의 근무를 하게 하거나 그대로 이용한 사실, 원고가 C에서 피고로 소속이 변경된 것 역시 원고의 희망이 아니라 피고 측의 주도로 이루어졌고, 당시 C와의 종전 계약을 종결한다거나 피고와 새로운 근무관계를 시작한다는 등 고지가 없었으며, 오히려 원고는 피고와 정식으로 계약을 체결한 2011. 3. 이전인 2011. 1. 1.부터 피고의 지시를 받으며 근로를 하였고, 그럼에도 2011. 1. 25. 원고의 급여 중 2011년 1월분이 C 명의의 계좌에서 송금이 되었으며, 2011. 2. 25. 2011. 2월분부터는 피고 명의의 계좌에서 송금이 된 사실, 피고가 C와 영업양도에 관한 명시적 약정을 체결하였다거나 C에 물류대행계약에 기한 영업양수도 즉 인적, 물적 조직의 양수대가를 지급했다는 자료가 제출되지 않았으나, 피고와 C 사이의 앞서 본 바와 같은 밀접한 관계에 비추어 볼 때 그러한 사정만으로 영업양도를 부정하기 어려운 점, 피고는 앞서 본 바와 같이 관련 행정소송에 참가하고 나아가 상고를 제기하는 등 적극적으로 소송에 임하였음에도 한 번도 피고와 C가 별개의 회사라고 다툰 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는 영업양수도를 통해 C로부터 원고를 포함한 근로자들에 대한 근로계약상 지위를 승계하였다.

근로자퇴직급여 보장법에 따라 사용자인 피고는 근로자인 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직할 의무를 부담한다.

앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 원고의 계약서상 계약 기간(2011. 3. ~ 2012. 2.)에 포함되는 퇴직일 이전 3개월 동안은 물론 직전인 2011. 2월부터 원고의 월 고정급(지입료)이 250만 원이고, 피고는 피고의 요구에 따른 일요일, 공휴일, 신정, 설, 추석 근무에 대한 추가급여(특근수당)로 1일당 83,000원을 별도로 지급하되, 피고의 요구에도 불구하고 원고가 가족들의 애경사를 제외한 개인적 이유로 근무를 하지 않은 경우 결근으로 처리하여 1일당 83,000원을 감액하며, 한편 운송물량을 많이 배당받는 경우에도 추가적인 수당 등을 지급하지 않고, 차량운행에 필수적인 유류대(실비), 통행료(실비), 주차비(거래처 상하차 관계로 유료주차장사용시 발생된 주차비와 거래처 상하차 관계로 부득이 주정차 위반시 월3회까지의 과 태료는 피고 부담으로 함) 등을 지급하기로 하여 그 결과 2011. 11.부터 2012. 1.까지 원고에게 월 3,933,124원 내지 4,242,680원을 지급한 점, 원고의 위 퇴직일 이전 3개월 동안 총 4일에 대하여 1일당 83,000원을 고정급에서 결근 감액 처리된 것으로 보이나, 원고가 피고가 주장하는 급여액을 다투고 있음에도 어떤 사정으로 결근 감액 처리되었는지에 관한 자료가 전혀 제출되지 않은 점, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 하는데(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조), 연 단위로 계약을 체결, 갱신하는 원고가 계약 기간 중 갑작스런 불의의 사고를 당하여 상병을 입었음에도 바로 퇴직처리되어 버린 이 사건에서 퇴직일 이전 3개월 동안 해당 월의 구체적 일수(이 사건의 경우 총 92일)라는 우연한 사정에 따라 다른 월에 퇴직한 경우에 비하여 적은 액수로 평균임금이 결정되도록 하는 방식은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 부합하지 않고, 오히려 같은 계약연도 기간에 해당하는 퇴직일 이전 1년 동안의 임금을 평균하는 방식이 근로기준법의 정신에 보다 더 부합하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 그 외에 근로기준법상 유급휴일 또는 연차유급휴가에 대한 유급수당 보장의 취지와 앞서 본 원고의 근로 조건 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 2,000만 원 이상, 그 이자는 200만 원 이상[= 퇴직금 20,000,000(원) × 5% × 1,072(일)(= 근무기간 종료일인 2012. 2. 8. 이후 14일이 경과한 다음 날인 2012. 2. 24.부터 원고가 구하는 2015. 1. 30.까지의 일수)/365(일)]이다.

따라서, 피고는 원고에게 퇴직금 및 이자 등 합계 2,200만 원 및 그중 퇴직금 2,000만 원에 대하여 소장 부본 송달 다음날인 2015. 2. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 스스로 화물운송사업자일 뿐 근로자가 아님을 잘 알고 있었다. 그럼에도 원고는 피고의 화물을 고정적으로 운송하되 매월 동일한 금액의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약을 피고와 체결하였다. 위와 같은 계약이 체결된 것은 원고의 요청에 따른 것이고 원고는 그에 따른 안정적 수입, 계약 해지의 자유, 경제적 이익을 누려왔다. 그런데 원고가 위 계약을 근거로 자신이 근로자에 해당한다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다.

살피건대, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 이에 어긋나는 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

결국 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김국식