서울중앙지방법원 2016. 5. 26. 선고 2015가합19976 판결

원고는 2000. 9. 28. 주식회사 한진중공업(이하 '주식회사'는 생략한다)으로부터 부산국토관리청이 발주한 B건설공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급받았다.

원고는 2007. 9월경 피고와, 피고가 이 사건 공사를 일괄 책임시공하고, 원고가 장비대금, 노무비, 자재대금 등 공사에 드는 비용을 직접 시공업체에 지급하되 한진중공업으로부터 받을 공사대금에서 공사 투입비용, 원고의 관리비에 해당하는 공사대금의 10% 등을 제외한 나머지 금액(이하 '이익금'이라 한다)을 피고에게 지급하기로 약정하였다.

원고는 2008. 10. 7. 피고를 이 사건 공사 현장의 주재임원인 '이사'로 인사발령하고, 그 무렵 피고에 대한 인사기록카드를 작성하고 국민연금 가입자격 취득을 신고하여 그때부터 피고가 사직원을 작성·제출한 2010. 12. 말경까지 이를 유지하였다. 또한, 원고는 2008. 10월경 피고로부터 서약서(채용되어 근무함에 있어 피고의 규칙 및 지시 등을 따르겠다는 취지) 및 개인 컴퓨터 및 프로그램 사용준수 약정서를 각각 작성·제출받았고, 피고와 2009. 3. 1. 및 2010. 5. 1. 각각 연봉근로계약서를 작성하기도 하였다. 그리고 원고는 피고에게 이익금 약정과 관계없이 2008. 10월부터 2010. 4월경까지는 매월 약 100만 원(세금 등 공제 전, 이하 같다), 2010. 5월경부터 2010. 10월경까지는 매월 약 830만 원, 2010. 11월 및 12월 각 약 100만 원을 '급여'로 계속 지급하였다.

원고는 이익금 약정에 따라 피고에게 이 사건 공사의 이익금을 성과급 등의 형태로 분할 지급하여 오다가, 종합소득세 부담을 덜기 위한 피고의 요청에 따라 2010. 1월경부터 2010. 4월경까지의 이익금 978,952,344원은 피고가 지정하는 거래처 계좌에 송금하는 형식으로 지급하였다.

서울지방국세청은 원고에 대한 세무조사를 실시한 후 이익금 978,952,344원은 피고에 대한 급여임에도 원고가 이에 대한 근로소득세 등의 원천징수를 누락하였다고 판단하고 서초세무서장에게 과세자료를 통보하였다. 이에 따라 원고에게, 서초세무서장은 2013. 7. 10. 위 978,952,344원에 대한 근로소득세 387,583,640원, 창원시 마산합포구청장은 그 무렵 지방소득세 38,758,360원을 각각 부과하였다.

원고는 2013. 7. 31. 근로소득세 387,583,640원, 2013. 8. 30. 지방소득세 38,758,360원을 모두 납부하였다.

피고는 원고를 상대로 이 사건 공사의 이익금 중 미수금의 지급을 구하는 소(창원지방법원 마산지원 2011가합1156 공사대금)를 제기하였고, 이에 대하여 원고는 위와 같은 원천징수처분에 따라 근로소득세 및 지방소득세를 납부하였음을 이유로 피고에 대한 구상금 채권을 갖는다고 주장하며 이를 자동채권으로 삼아 상계항변을 하였다. 위 법원은 2015. 5. 29. 선고한 판결에서 원고의 상계항변을 받아들여 청구원인에서 인정된 피고의 이익금 채권 원금 및 지연손해금 합계 131,751,708원과 원고의 위 근로소득세 납부로 인한 구상금 387,583,640원 중 위 131,751,708원 부분의 채권이 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단하여 피고의 청구를 기각하였고, 위 판결(이하 '선행판결'이라 한다)은 그 무렵 확정되었다.

원고

피고

원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 징수함이 없이 이를 국가에 납부하면 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있으나, 이때에도 원천납세의무자는 원천납세의무의 존재와 범위를 다투어 그 구상금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다16889 판결 참조). 이는 과세관청에 의한 원천징수처분에 따라 원천징수의무자가 원천징수세액을 납부한 경우에도 마찬가지이다.

국세기본법 제14조 제2항이 규정한 실질과세의 원칙상, 원천납세의무 성립의 기초가 되는 근로소득의 발생 여부를 판단함에 있어서도 그 소득의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 실질을 살펴 소득세법 제20조 제1항이 정한 근로소득에 해당하는가를 가려보아야 한다.

한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

원고의 구상금 청구의 전제

피고의 이익금이 소득세법 제20조 제1항 제1호의 근로소득에 해당하는지 여부

피고가 2008. 10월경부터 2010. 12월경까지 이 사건 공사 현장에 관한 원고의 주재임원으로서 매월 정기적으로 고정적인 급여를 받고 아울러 이익금을 성과급 등 명목으로 분할하여 받았음은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 사정만으로는 아래 2)항에서 보는 사정들에 비추어, 피고가 원고의 근로자로서 이 사건 공사를 수행하였다거나 위 이익금이 근로제공의 대가에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 사정이 있음을 인정할 증거 없다.

오히려, 인정사실 및 갑 제3호증, 을 제1, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사정이 있음을 알 수 있다.

피고는 2007. 9월경 이미 전문건설업체인 C, D을 실질적으로 경영하고 있었다. 피고를 원고에게 소개한 E이 작성한 계약내용확인서는 피고와 원고의 이 사건 공사에 관한 계약체결배경에 관하여 "당시 원고의 현장소장 F의 잔여공사 실행계획에서 적자가 예상되어 지역업체인 C의 경쟁력이 확인돼 경영진에 보고하여 본사관리비 10%를 확보하고 일괄로 재하도 급"하게 되었다고 적고 있다.

피고는 2007. 9. 1.경 이 사건 공사를 책임시공하기로 하면서 원고에게 '공사이행각서'를 작성해주었고 이후에도 '공사이행각서' 또는 '이행각서'라는 제목의 서류를 작성해주었다. 그때마다 피고는 이 사건 공사에 관한 하자보수를 약정하였고, 나아가 위 각서에 의한 채무 또는 그 불이행에 따른 책임에 대하여 피고가 실질적으로 경영하는 C 등 회사나 피고의 처, 처남 등 인척이 연대보증을 하였다.

피고는 2007. 9. 1.경 원고와 이 사건 공사에 관하여 다음과 같은 내용을 포함하여 공사이행조건을 약정하였다.

피고는 선행소송 전, C이 이 사건 공사를 재하도급받아 시공하였다고 주장하면서 C 명의로 남은 이익금의 지급을 구하는 소(창원지방법원 마산지원 2011가합1156 공사대금 청구사건)를 제기하였다가, '이 사건 공사에 관한 재하도급계약의 당사자는 C이 아니라 피고'라는 이유로 패소판결을 받은 적이 있다. 그 사건에서 원고는 "피고(이 사건의 원고)가 이 사건 공사에 대한 계약관계를 명확히 하기 위하여 실질적 하도급 당사자인 A(이 사건의 피고)과 ··· 이행각서를 작성"하였다고 주장한 바 있고, 나아가 선행소송에서도 피고의 이익금 채권이 공사대금 채권에 해당함을 전제로 단기소멸시효 완성의 항변을 하기도 하였다. 또한, 이 사건 지급명령신청서에 "피신청인(피고)은 ··· 잔여공사를 재하도급받아 시공한 자입니다."라고 주장하기도 하였다. 한편, 피고는 선행소송 등 일련의 분쟁과정에서 일관되게 이 사건 공사에 관한 피고와 원고의 관계가 재하도급관계라는 취지로 주장하고 있다.

위 2)항의 사정들에 의하면, 피고와 원고는 이 사건 공사에 관하여 지출하는 비용이나 책임은 최종적으로 피고에게 귀속시키기로 하는 한편, 한진중공업으로부터 받을 공사대금에서 이 사건 공사 비용 및 원고 몫으로 확정한 공사대금 중 10%(본사 관리비)를 공제한 나머지 돈을 모두 피고가 갖기로 약정하였으므로, 이 사건 공사로 인한 이익의 창출과 손실의 초래 등 위험은 피고에게 귀속된다. 그리고 피고는 자신의 판단에 따라 자유롭게 장비나 인력을 사용하거나 사용하지 않을 수 있었고 이러한 경영상 판단에 관하여 원고가 관여하였다거나 관여할 수 있는 지위에 있었다고 보기 어려워 원고가 피고에 대한 상당한 지휘·감독을 하였다고 할 수 없다. 나아가, 피고는 C 등 자신이 실질적으로 경영하는 회사로 이 사건 공사를 수행할 목적으로 원고로부터 이 사건 공사를 재하도급받되, 다만 일괄 재하도급에 따른 건설산업기본법상의 처벌규정을 회피하기 위하여 원고에 의하여 주재임원으로 고용되는 형식을 취하였던 것으로 보인다.

피고의 이익금이 위 법 제20조 제1항 나머지 각호의 근로소득에 해당하는지 여부 그와 같이 볼 사정이 있음을 인정할 증거가 없다.

소결

세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.