서울중앙지방법원 2016. 9. 23. 선고 2015가합557812 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 5(을 제3호증의 1 내지 5와 같다), 을 제3호증의 6, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 E, F, G은 피고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 피고에 근로를 제공하여 왔으므로, 위 원고들의 각 입사일부터 자진 퇴사일까지의 기간에 관한 퇴직금의 지급을 구할 권리가 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고 E에 대하여는 근로기간이 1년이 넘지 않는다는 이유로 퇴직금을 지급하지 않고, 원고 F에 대하여는 2014. 5. 1.부터 2015. 4. 30.까지의 근로기간에 관한 퇴직금만을 지급하였으며, 원고 G에 대하여는 사용자가 아니라는 이유로 퇴직금을 지급하지 아니하였다. 따라서 위 원고들은 명시적 일부청구로서 100만 원의 퇴직금 지급을 구한다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 등 참조). 그리고 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다20149 판결 참조).

원고 D이 2014. 5. 1. 피고와 사이에 이 사건 단기 근로계약을 체결하면서 계약기간을 2014. 5. 1.부터 2015. 4. 30.까지로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고 D과 피고 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 2015. 4. 30. 기간만료로 이미 종료되었다. 따라서 이미 종료된 근로관계에 따른 지위나 신분을 회복하기 위한 이 사건 해고무효확인청구 부분은 해고처분을 둘러싼 분쟁을 해결하는 데 유효하거나 적절한 수단으로 보기 어려우므로 확인의 이익이 없어 부적법하다.

그런데 원고 D은 피고와 이 사건 단기 근로계약 체결 전에도 원고들이 사실상 피고와 사용종속관계에 있는 근로자의 지위에 있었음을 전제로 이 사건 단기 근로계약에서 정한 기간은 형식에 불과하고, 따라서 이 사건 단기 근로계약기간 이후에도 원고 D과 피고의 근로관계는 계속되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다(다만 나머지 원고들도 이 사건 단기 근로계약 체결 전 피고와 사용종속관계에 있었고, 따라서 이 사건 단기 근로계약에서 정한 기간이 형식에 불과함을 전제로 해고무효확인 및 임금지급청구 또는 퇴직금지급청구를 하고 있으므로 이 사건 단기 근로계약 체결 전 원고들의 지위 및 이 사건 단기 근로계약의 성질에 관하여 함께 보기로 한다).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

⑴ 원고들은 지점의 각종 행정 업무(설계사 위·해촉 업무, 설계사 관련 제증명서 발행, 설계사 보증보험 가입 및 환수 관련 업무, 연말정산업무, 지점 전산관련 제반 업무), 신계약 업무(청약서 입·출력, 신계약 전산 반영, 청약서 스캔·보관, 청약철회, 거절 계약 보험료 송금 등), 수금 및 지급업무(보험료 입금, 수금 이관 및 전입업무, 영수증 관리, 회차별 유지 관리, 보험금 접수, 약관대출관련 원리금 수납 등), 경리 업무(설계사별 본사 가상계좌 입금 보험료 납입처리 진행 및 반영, 지점 운영비 집행 및 결재, 경리업무전표 발행 및 보고), 지점 관리 업무(비품 및 인쇄물 신청, 고객 응대, 설계사 응대 등)를 담당하였는데, 지점별로 지점장의 지시에 따라 그 업무 내용이나 범위가 상이하였다.

⑵ 피고는 원고들에게 설계사의 인사 관련 업무 매뉴얼, 경리관련 교육자료, 이미지 스캔 방법, 청약서 보관방법 등 업무자료를 배포하였고, 업무 관련 공지사항 등을 메시지로 발송하기도 하였다.

⑶ 피고는 비상시적으로 원고들과 같은 TM 총무들에게 보험 상품 소개, 업무 처리 절차 등 보험 관리에 관련된 교육을 실시하였으나, 위 교육 참석은 필수적이거나 강제되어 있는 것은 아니었다.

⑴ 원고들에게는 피고가 정한 징계 등 인사관리규정이나 취업규칙, 복무규정 등이 적용되지 않았고, 피고는 원고들에 대하여 근로시간을 제한하거나 출퇴근 시간을 관리하지 않았으며, 원고들의 출근 시간은 각 지점별로 상이하였다.

⑵ 원고들은 소속되어 있는 피고 회사의 각 지점에 출근하여 일을 하고, 피고 회사는 원고들에게 그 근무장소인 사무실과 업무수행에 필요한 책상, 전화 등 사무집기를 제공하였다.

원고들은 피고와 사이에 체결한 위촉계약서에 따라 위탁받은 총무 업무를 수행하기 위하여 피고의 전산망인 I-Prime에 접속할 수 있는 권한을 부여받아 업무를 처리하여 왔고, 위 업무를 제3자가 대체할 수는 없다.

⑴ 원고들에게 'QC(총무) 수수료 지급기준'에 따라 활동수수료, 성과수수료, 근속수수료, incentive로 구성된 기본수수료를 지급하여 왔고, 본인 모집계약에 대한 수수료 등을 기타수수료로 지급하였다. 기본수수료의 항목별 지급액 및 지급시기는 아래와 같다.

⑵ 일부 총무들은 보험영업 업무를 병행하여 기본수수료 외에 모집수수료를 기타수수료로 지급받기도 하여 총무들 사이에 급여가 동일하게 지급되지는 않았다.

원고들은 세무서에 개별적으로 사업자등록을 한 후 수수료 등 수입에 대하여 사업소득으로 신고하여 왔고, 4대 보험에 가입되어 있지 않았다.

원고들을 비롯한 TM 총무들은 피고에 의하여 위촉 및 해촉되었으나, 각 지점의 지점장들이 피고에게 TM 총무의 위촉 또는 해촉을 건의하면 피고는 이에 대하여 아무런 지시나 간섭 없이 지점장들의 건의에 따라 TM 총무를 위촉하거나 해촉해왔다. 그리고 원고들이 각 지점의 TM 총무로 위촉된다 하더라도, 원고들이 TM 총무 업무 외에 다른 보험 영업 등을 함에 있어 피고 측의 별다른 제약이 없었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제10, 12호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 3, 갑 제23 내지 25, 28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제30호증의 1, 2, 을 제6, 7호증의 각 기재, 증인 H, I의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지

앞서 든 증거들 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들의 TM 총무로서의 업무는 보험 모집 업무에 따라 파생되는 업무로서 피고로부터 지정되었다고 보기 어렵고, 피고가 원고들에게 업무매뉴얼을 제공하거나 업무 관련 메시지를 발송하기는 하였으나 위 업무매뉴얼이나 업무 메시지의 내용은 추상적·일반적인 것이어서 피고가 원고들의 업무수행에 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보기 어려운 점, ② 원고들에게는 피고의 인사규정이나 취업규칙의 적용이 배제되었고, 피고가 원고들에 대하여 근로시간을 제한하거나 출퇴근시간을 따로 관리하지 않았으며, 다만 사실상 피고 소속 정규 직원의 근로시간에만 보험업무의 처리 및 연락 등이 정상적으로 이루어지므로 원고들이 정규 직원들의 근무시간에 맞추어 출퇴근을 해온 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 피고와 근로계약서가 아닌 보험설계사 위촉계약서를 작성하였고, 보험설계사 자격을 가진 자에 한하여 총무 업무를 수행할 수 있도록 되어 있는 점, ④ 원고들이 지급받은 수수료가 일부 정액으로 정해져 있어 근로의 대가로 볼 여지도 있으나, TM 총무 업무와 보험영업 업무를 병행하여 모집수수료를 받는 TM 총무들과 다른 총무들 사이에 실제로 지급받는 수수료의 격차가 있는 점, ⑤ 특히 원고 A, D은 2004. 12. 이전 피고 회사에 재직하였으나, 이후 피고가 2004. 12.경 실시한 희망퇴직 절차에 응하여 자발적으로 퇴사한 후, 2005. 5.경 및 2007. 3.경 다시 TM 총무로 위촉된바, 위 원고들은 종전 근로계약과 TM 총무로의 위임계약의 차이를 인식하면서 위임계약을 체결한 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 원고들은 4대보험의 피보험자로서 가입되어 있지 않았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부해오고 있었던 점, ⑦ 원고들을 사실상 위촉 내지 해촉하고 원고들에 대하여 업무지시를 하였던 지점장 역시 피고에게 근로를 제공하여 온 근로자라고 볼 수 없고, 피고로부터 업무를 위임받은 독립적인 사업자인 점 등에 비추어 보면, 원고들을 비롯한 TM 총무는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하여 온 근로자라고 보기 어렵다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간만료로 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 '근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우'에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다. 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 같다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두5374 판결 등 참조).

살피건대, 원고 A 등이 제출한 각 증거들만으로는 원고 A 등이 주장하는 근로계약 갱신기대권이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 오히려 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 단기 근로계약은 계약기간의 시작일과 종료일을 명시하고 있을 뿐이고, 계약의 갱신조건이나 피고에게 갱신의무를 부여하는 내용이 없는 점, ② 피고가 이 사건 단기 근로계약과 같은 내용으로 위 원고들과 사이에 계약을 갱신해 온 사정이 없는 점, ③ 원고 A 등은 이 사건 단기 근로계약 체결 이전에도 피고 회사의 각 지점에서 TM 총무로 근무하기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 이를 피고의 근로자 지위에서 근무한 것으로 보기는 어려운 점, ④ 피고가 원고 A 등에게 이 사건 단기 근로계약의 갱신조건이나 실적기준 등을 제시한 적도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 A 등과 피고 사이에 일정한 요건이 충족되면 이 사건 단기 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되었다고 단정하기 어렵다.

따라서 원고 D과 피고 사이의 이 사건 단기 근로계약은 2015. 4. 30. 기간만료로 종료되었다.

살피건대, 이 사건 단기 근로계약이 2015. 4. 30. 기간만료로 종료된 이상, 원고 D으로서는 더 이상 피고의 근로자로서의 지위회복이 불가능하게 되었으므로, 원고 D의 주위적 청구의 소 중 해고무효확인청구 부분은 결국 과거의 법률관계의 확인청구에 불과하여 확인의 이익이 없어 부적법하다.

위 원고들은 이 사건 단기 근로계약 체결 전에도 피고의 근로자 지위에 있었고, 따라서 이 사건 단기 근로계약이 사실상 기간의 정함이 없는 근로관계에 해당함을 전제로 피고에 대하여 해고무효확인 및 부당해고 기간 동안의 임금지급청구를 하고 있으나, 위 원고들이 이 사건 단기 근로계약 체결 전에 피고의 근로자였다고 볼 수 없고 그러므로 이 사건 단기 근로계약상 기간의 정함이 형식에 불과하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 해고란 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하는데(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 참조), 원고 D이 이 사건 단기 근로계약 기간 중인 2014. 12. 31. 피고로부터 지점 폐쇄를 이유로 퇴사한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으나, 위 퇴사가 원고 D의 자발적인 의사가 아닌 피고의 일방적 의사에 의하여 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고 D의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고 A, B, C, D은 이 사건 단기 근로계약은 기간을 명시한 부분에 대한 정확한 설명이 선행되지 않은 것으로 무효라는 취지로 주장하나, 위 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제3호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면 이 사건 단기 근로계약의 계약조건 1조에서 그 시작일과 종료일을 명시하고 있는 사실, 위 원고들이 이 사건 단기 근로계약서에 자필 서명 날인을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 위 원고들은 이 사건 단기 근로계약의 체결 당시 계약기간에 관하여 명확히 알았다고 봄이 상당하다. 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

위 원고들은 별지 표 기재 입사일부터 근로기간의 단절 없이 피고 회사에 노무를 제공하였으므로 이 사건 단기 근로계약 이전에 위 원고들의 근무기간까지 합산하여 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장하나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 단기 근로계약 이전에는 위 원고들이 피고의 근로자로서 근무하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고 E, F는 이 사건 단기 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로관계에 해당함을 전제로 피고가 미지급한 퇴직금의 지급을 구하고 있으나, 이 사건 단기 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로관계에 해당함은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고 G은 별지 표 기재 입사일란 기재 날부터 근로관계 종료일까지의 기간 동안 피고의 근로자였음을 전제로 퇴직금의 지급을 구하고 있으나, 원고 G이 위 기간 동안 피고와 사용종속관계에 있는 근로자의 지위에 있지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 한 원고 G의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고 D의 주위적 청구의 소 중 해고무효확인부분은 부적법하여 각하하고, 원고 A, B, C의 주위적 청구와 원고 D의 나머지 주위적 청구, 원고 A, B, C, D의 예비적 청구 및 원고 E, F, G의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성(재판장) 이상률 이아영