서울중앙지방법원 2018. 1. 31. 선고 2015고합1108 판결

피고인들은 2009. 9. 21.경 K가 U을 통해 홍콩에 T 자동차 135대를 수출하기로 U과 계약을 체결한 것처럼 '기타 주요경영사항에 관한 공시(자율공시)' 형태로 공시하여 허위 표시한 후, 같은 날 I이 보유한 K 주식 217,479주와 M가 보유한 K 주식 292,309주를 각각 매도하였다.

피고인들은 2009. 12. 7.경 K가 V를 통해 싱가포르에 T 자동차 100대를 수출하기로 V와 계약했다는 내용을 위 가항과 같은 방법으로 공시하여 허위 표시한 후, 같은 날 I이 보유한 K 주식 226,000주를 매도하였다.

피고인 A, B의 공동 범행

피고인 B

피고인 C

제19기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표

제20기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표

제21기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표

제21기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표

제21기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표

제13기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표

제14기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표

제15기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표

제15기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표

제15기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표

제32기(2009. 1. 1.~2009. 12. 31.) 재무제표

제33기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무제표

제34기 1분기(2011. 1. 1.~2011. 3. 31.) 재무제표

제34기 반기(2011. 1. 1.~2011. 6. 30.) 재무제표

제34기 3분기(2011. 1. 1.~2011. 9. 30.) 재무제표

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

자동차관리법위반

차대번호를 지운 행위에 대한 자동차관리법위반

차대번호 위조에 의한 자동차관리법위반

피고인 A : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '자본시장법'이라고 한다) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정한 수단 사용으로 인한 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(중요사항 허위 표시의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(5억 원 이상 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 판시 범죄사실별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제2항 제2호, 제174조 제1항 제1호, 형법 제30조(미공개중요정보 이용의 점, 포괄하여), 각 자본시장법 제445조 제20호, 제147조 제1항(주식 대량보유 미보고의 점, 각 징역형 선택), 각 자본시장법 제446조 제31호, 제173조 제1항(특정증권 소유상황 미보고의 점, 각 징역형 선택), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것, 이하 '외부감사법'이라고 한다) 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항, 형법 제30조(재무제표 허위 작성·공시의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 각 구 자동차관리법 (2012. 5. 23. 법률 제11449호로 개정되기 전의 것) 제81조 제6호, 제23조 제1항(차대번호 표기 삭제의 점, 각 징역형 선택), 각 구 자동차관리법(2015. 1. 6. 법률 제12986호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호, 제71조 제1항(차대표기 부정사용의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 B : 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(부정한 수단 사용으로 인한 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(중요사항 허위 표시의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(5억 원 이상 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 판시 범죄사실별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제2항 제2호, 제174조 제1항 제1호, 형법 제30조(미공개중요정보 이용의 점, 포괄하여), 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호(미공개중요정보를 타인에게 이용하게 한 점, 징역형 선택), 각 외부감사법 제20조 제1항, 제13조, 상법 제635조 제1항, 형법 제30조(재무제표 허위 작성·공시의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 C : 자본시장법 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제6호(포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범의 분리선고 피고인 A, B : 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항, 제1항, 같은 법 시행령 제5조 제29호에 의하여 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(판시 제1, 2, 6, 7항) 및 각 주식회사의외부감사에관한법률위반죄(판시 제10 내지 12항)에 대하여는 형법 제38조를 적용하지 않고 따로 형을 정함 1. 경합범처리 가. 피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄와 판결이 확정된 무고죄 등 상호간, 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄와 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 상호간, 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄와 판결이 확정된 무고죄 상호간, 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄와 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 상호간) 나. 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1, 2항, 제7의 가, 나항, 제10 내지 12항 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간, 판시 제3 내지 6항 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간) 1. 경합범가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제7의 가항 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제2항 중요사항 거짓 표시로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[판시 제1, 2항, 제7의 가, 나항, 제10 내지 12항 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제7의 가항 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중, 판시 제3 내지 6항 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 A : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 및 판시 제13의 가항, 제13의 나 1항 각 죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제3 내지 6항 각 죄에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 C : 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 판시 제1항 부정한 수단 사용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반 관련 주장 및 판단(피고인 A, B) 가. 이 부분 전체 공소사실의 요지 이 부분 전체 공소사실은 피고인들이 판시 제1항 기재와 같은 방법으로, 비상장계열사 명의로 사채업자 R로부터 69억 8,900만 원을 차용하여 그 자금으로 순차·반복적으로 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여하여 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 기재와 같이 7회에 걸쳐 L 상장 3사의 신주 총 10,664,000주를 취득한 후 2009. 7. 21.경부터 2012. 2. 1.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 10,622,078주를 매도하여 총 2,504,185,523원의 부당이득을 취득하였다는 것이다.

주장의 요지 L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 명목에 불과한 것이 아니라 실질적으로 회수가능한 자산이므로, L 상장 3사로부터 비상장계열사가 자금을 차용한 후 비상장계열사가 이를 R에 상환한다고 하여 L 상장 3사의 실질적 자본 확충이 발생하지 않는 가장납입의 문제가 발생하지 않고, 따라서 이러한 일련의 행위를 자본시장법상 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용'하였다고 볼 수 없다.

판단의 기준 검사는, 피고인들이 비상장계열사를 통해 R로부터 조달한 자금으로 L 상장 3사의 유상증자에 참여하거나 신주인수권을 행사(이하 유상증자에 참여하거나 신주인수권 행사를 통해 신주를 취득하는 행위를 통틀어 '유상증자 등'이라고 한다)하여 신주를 취득하고, L 상장 3사는 서로 다른 상장사들의 유상증자 등에 참여하여 신주를 취득한 다음(이러한 방식을 '계열사간 순환출자'라고 한다), 유상증자 등 이후 L 상장 3사에 납입된 자금을 인출하여 비상장계열사를 통해 R에 상환하는 방식의 자금 거래는, 실질적으로 L 계열사 내부에 증자대금이 유보되지 않는 전형적인 가장납입 형태의 자금 거래임을 전제로, 피고인들이 2009. 7.경부터 2011. 8.경까지 R로부터 자금을 차용하여 유상증자 등에 참여한 행위 전부를 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용'하였다고 공소를 제기하였다. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말하고, 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 하고(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조), 가장납입의 경우 상법에서 이를 금지하고 있을 뿐만 아니라, 실질적인 자본 확충 없이 상장 회사의 시가총액을 부풀리고, 기존 주주들이 보유하는 주식의 가치를 희석시키며, 일반투자자들에게 신규자금 유입으로 경영정상화가 이루어질 것이라는 믿음을 주고, 일시적으로 자본잠식상태를 해소하여 상장폐지를 막기도 하는 등 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성을 해칠 위험이 충분하다 할 것이다. 그러나 피고인들이 제출한 자료에 의하면(수사기록 8,365쪽 이하), 피고인들을 포함한 L 계열사로부터 R로 유출된 자금 중에는 L 상장 3사의 증자대금뿐만 아니라 피고인들 및 L 계열사가 보유하고 있는 L 상장 3사 주식매도금도 포함되어 있는 것으로 보이고, 수사를 담당한 검사 및 금융감독원에서조차 피고인들이 R로부터 자금을 조달하여 유상증자 등에 참여한 이후 납입된 자금이 어떻게 R로 유출되었는지 특정하지 못하고 있는 상황에서, 단순히 2009년경부터 2011년경까지의 기간 동안 피고인들이 R로부터 조달한 금액보다 R로 유출된 금액이 크다는 이유만으로 그 기간 동안 피고인들이 R로부터 조달한 금액으로 유상증자 등에 참여한 거래 전부를 '실질적'으로 자본확충이 발생하지 않는 가장납입형태의 거래로 보아 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 할 수는 없고, R로부터 자금을 조달하여 L 상장 3사의 유상증자 등에 참여한 거래별로, 주금의 납입 및 인출 과정에서 납입된 주금이 바로 R로 유출되는 자금 흐름이 밝혀지는 경우에 한하여 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 평가함이 타당하다. 이러한 전제에서 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 순번 7번까지의 거래에 대하여 자금 흐름을 따져 보아 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위에 해당하는지 여부를 살펴본다.

별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 각 거래별 구체적 판단

순번 1번 2009. 7. 16.자 증자행위 : 유죄 2009. 7. 16. K의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 7. 16. R 계좌에서 10억 원이 M 계좌로 이체되었고, 같은 날 M 계좌에서 7억 5,000만 원이 I 계좌로 이체된 후, 역시 같은 날 M는 2억 4,800만 원, I은 7억 5,000만 원으로 K의 유상증자(9억 9,000만 원)에 참여하였다. 이후 K는 2009. 7. 17. 납입된 주금 중 7,000만 원을 R로 이체하였고, 2009. 7. 22. 3억 원을 M를 통해 R로 이체하였다. 한편, M는 2009. 7. 20. I로부터 3억 1,000만 원을 이체받아 같은 날 R로 3억 100만 원을 이체하였고, 2009. 7. 22. K로부터 3억 9,000만 원을 이체받아 같은 날 R로 4억 5,000만 원을 이체하였다. 이와 같이 2009. 7. 16.자 K의 증자행위의 경우 R로부터 조달된 자금이 일주일도 안 되는 짧은 시간 내에 대부분 R로 유출된바 이는 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다.

순번 2번 2009. 11. 2.자 증자행위 : 무죄 2009. 11. 2. I의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 11. 2. R 계좌에서 10억 원이 피고인 B 계좌로 이체되었고, 같은 날 피고인 B은 I의 유상증자에 참여하였다. 그러나 I의 거래 내역을 살펴보아도 납입된 주금이 대체 출금된 사실은 확인할 수 있으나, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2009. 11. 2.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다.

순번 3번 2009. 12. 22.자 증자행위 : 무죄 2009. 12. 22. K의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2009. 12. 15. R 계좌에서 O 계좌를 통해 약 15억 원이 J 계좌로 이체되었고, J 계좌로부터 위 15억 원 중 일부를 이체받은 I, M, X이 2009. 12. 22. K의 유상증자에 참여하였다. 그러나 K의 거래 내역을 살펴보아도 납입된 주금이 N, O 등에 이체되기는 하였으나 이후 다시 J의 유상증자에 참여하게 되는 정도의 자금 흐름만 확인할 수 있을 뿐, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2009. 12. 22.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다.

순번 4번 2011. 3. 15.자 신주인수권 행사 : 무죄 2011. 3. 15. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 3. 15. R 계좌에서 M 계좌로 14억 원이 이체되었고, M가 J에 대한 신주인수권을 행사한 사실을 알 수 있다. 그러나 J의 거래 내역을 살펴보아도 2011. 3. 18. 납입된 주금으로 I의 증자에 참여하였고, 이후 2011. 3. 23. I이 K에 다시 10억 원을 이체한 후 같은 날 일부 금액이 M 등에 이체되기는 하였으나, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2011. 3. 15.자 신주인수권 행사의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다.

순번 5번 2011. 4. 8.자 증자행위 : 무죄 2011. 4. 8. J의 유상증자 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 4. 8. R 계좌에서 피고인 B 계좌로 5억 원이 이체되었고, 같은 날 피고인 B이 J의 유상증자에 참여하였다. 위 5억 원 중 3억 5,000만 원이 2011. 4. 12. I로 이체되기는 하였으나, 이후 3억 5,000만 원은 다른 용도로 사용된 것으로 보이고, 달리 납입된 주금이 R로 유출되었는지를 증명할 증거가 부족하므로, 2011. 4. 8.자 증자행위의 경우 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다고 볼 수 없다.

순번 6번 2011. 5. 3.자 신주인수권 행사 : 유죄 2011. 5. 3. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 3. R 계좌에서 M 계좌로 7억 원이 이체되었고, M는 같은 날 4억 7,000만 원을 N 계좌에, 2억 3,000만 원을 피고인 B에게 이체하였다. N는 위 금액으로, 피고인 B은 위 금액에다가 7억 원을 더하여 J의 신주인수권을 행사하였다. 이후 J는 2011. 5. 4. 5억 9,900만 원을 I로 이체하였고, 같은 날 I은 1억 7,850만 원을 M로, M는 1억 2,350만 원을 R로 이체하였다. 또한, J는 2011. 5. 16. 약 4,000만 원을 M로 이체하였고, 같은 날 M는 3,825만 원을 R로 이체하였다. 이와 같이 2011. 5. 3.자 J의 신주인수권 행사의 경우 R로부터 조달된 자금이 보름도 안 되는 짧은 시간 내에 대부분 R로 유출된바 이는 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다.

순번 7번 2011. 8. 24.자 신주인수권 행사 : 유죄 2011. 8. 24. J 신주인수권 행사 자금 흐름을 살펴보면, 2011. 8. 22. R 계좌에서 M 계좌로 13억 원이 이체되었고, M는 2011. 8. 24. J의 신주인수권을 행사(13억 9,900만 원)하였으며, J는 2011. 8. 26. I의 신주인수권을 행사(13억 9,600만 원)하였고, I은 2011. 8. 29. O에 13억 5,000만 원을 이체하였다. O는 2011. 8. 29. 5억 2,000만 원으로는 직접 J의 신주인수권을 행사하였고, 7억 4,000만 원은 M로 이체하여 M가 같은 날 J의 신주인수권을 행사(12억 4,000만 원)하였다. J는 2011. 8. 30. I의 신주인수권을 행사(12억 3,900만 원)하였고, I은 2011. 9. 1. O에 14억 7,600만 원을 이체하였으며, O는 같은 날 J의 신주인수권을 행사(14억 7,600만 원)하였다. 이후 J는 2011. 9. 2. M에 2억 원을 이체하였고, 같은 날 M는 R에 5억 원을 이체하였다. 또한, J는 2011. 9. 5. K 및 I에 각 1억 5,000만 원을 이체한 후 같은 날 M에 1억 5,900만 원을 이체하였는데, M는 같은 날 J, K 및 I로부터 각 이체받은 합계 4억 5,980만 원을 R로 이체하였다. 이와 같이 2011. 8. 22. R로부터 조달된 13억 원을 통해, M - J - I - O - J - I - O - J - K, I - M - R 순으로, 약 10일 정도의 짧은 기간 동안 계열사 사이에서 5회 이상의 신주인수권을 행사하여 피고인들은 L 상장 3사의 주식을 취득하였고 약 10억 원에 달하는 금액이 R로 유출된바, 이는 계열사간 순환출자 방식으로 이루어진 가장납입 형태의 부정한 수단을 사용한 거래에 해당한다.

비상장계열사에 대한 대여금채권을 자산으로 볼 수 있는지에 관한 판단 피고인들은 L 상장 3사의 유상증자대금 등이 비상장계열사를 통해 R로 유출되었다고 하더라도, L 상장 3사는 비상장계열사에 대하여 그에 상당한 채권을 취득하였으므로, 피고인들의 이 부분 범행은 자본 충실을 해하는 가장납입 형태의 거래에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 아래 제3의 다항에서 자세히 보는 바와 같이 L 상장 3사의 비상장계열사에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없고, 형식상 비상장상계열사들로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

부당이득액에 관한 판단 검사는 피고인들이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3에 기재된 총 7차례의 부정한 수단을 사용한 행위로 취득한 신주 10,622,078주를 매도한 총 부당이득액이 5억 원을 넘는 2,504,185,523원으로서, 가중처벌규정인 자본시장법 제443조 제2항 제2호를 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 위 각 범죄일람표 순번 1, 6, 7번에 기재된 거래 행위만을 자본시장법상 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 할 것이므로, 별지 범죄일람표 1의 1에 기재된 매도 내역 중 유죄로 인정되는 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 1, 6, 7번에 해당하는 거래로 취득한 주식의 매도액을 특정하여 부당이득액을 산정하여야 한다. 그런데 별지 범죄일람표 1의 1에 기재된 매도 내역에 따르면, M 및 I의 K 주식 매도 일시는, 유죄로 평가된 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 1번 기재 유상증자(2009. 7. 16.)와 무죄로 평가된 각 순번 3번 기재 유상증자(2009. 12. 22.)로 주식을 취득한 이후이므로, 유죄로 평가된 각 순번 1번 기재 유상증자로 인해 취득한 주식의 매도액만을 분리해 특정할 수 없다. 피고인 B의 J 주식 매도 일시(2012. 2. 21.) 역시 유죄로 평가된 각 순번 6 기재 신주인수권 행사(2011. 5. 3.)와 무죄로 평가된 순번 5번 기재 신주인수권 행사(2011. 4. 8.)로 주식을 취득한 이후이므로, 유죄로 평가된 순번 6번 기재 신주인수권 행사로 인해 취득한 주식의 매도액만을 분리해 특정할 수 없다. 한편, M가 유죄로 평가된 순번 7번 기재 신주인수권 행사로 취득한 주식의 매도액은 약 3억 5,000만 원으로 특정되나 이 역시 5억 원 미만이고, 일부 유죄로 평가된 증자행위 등으로 인하여 취득한 주식의 매도액이 특정되지 아니하는 이상 피고인에게 불리하게 위 각 매도액을 합산한 부당이득액이 5억 원 이상이라고 인정할 수는 없다.

소결론 따라서, 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 1, 6, 7번 기재 증자행위 등에 한하여 유죄로 인정되고, 그 위반행위로 얻은 이익이 5억 원 이상이 되는지는 이를 정확하게 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편 나머지 공소사실(별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3 각 순번 2 내지 5번 기재)은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 실제로 T 자동차를 100대 이상 해외에 수출할 능력이나 의사가 없음에도 그러한 수출계약이 체결된 것처럼 허위의 공시를 하여 주식 매도대금 상당의 부당이득을 취득하였다고 봄이 상당하다. 1 U은 2009. 8. 27. K의 직원 CC 주도로, T 자동차를 중국으로 수출함에 있어 관세 절감 혜택을 얻으려는 목적으로 홍콩에 설립된 회사로서, K와의 계약 체결 당시에는 별다른 실적도 없었고, 인적, 물적 시설을 갖추지 못하였으며, 회사의 의사 역시 피고인들에 의해 결정되었다. 2 V는 CD(CD)이라는 말레이시아인 카레이서가 설립한 회사로서, 피고인들이 V를 직접 설립한 것으로 보이지는 않으나, 그 명칭에서 알 수 있듯이 합리적인 투자자라면 L 계열사와 밀접한 관련이 있다는 정도는 충분히 예상할 수 있을 것으로 보인다. 3 L 계열사 비서실 직원이었던 W은 금융감독원 조사에서, 피고인 A이 자금수요를 충당하기 위해 L 상장 3사 주식을 매도해야 하는데 거래량이 부진한 경우 공시나 보도자료를 통해서 주식 매도를 용이하게 하는 경우가 있었다고 진술하면서, 2009년 당시 회사 주가가 부진한 상황에서 주식 매도를 위해 실제 자동차를 생산할 능력이 되지 않음에도 100대가 넘는 자동차를 수출하는 내용의 공시를 하였다고 진술하였고, K 소속으로 L 상장 3사의 공시 업무를 담당하던 BZ 역시 2009년 공시된 T 자동차 수출계약은 가공의 수출계약으로서 실제 매출이 발생되지 않았다고 진술하였다. 4 피고인 A의 진술에 의하더라도 2012년까지 생산된 T 자동차는 30여대에 불과하고, 일부 차량이 국내 고객들에게 매도된 것으로 보이기는 하나 위 계약에 따른 T 자동차의 수출은 전혀 이루어지지 않았다는 것이고, L 계열사의 자금 사정이나, 생산설비 등의 생산 능력 등을 살펴보아도, 2009년 위 각 수출계약 체결 당시 T 자동차를 연간 100대 이상 생산할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보이지 않는다(2009년 총 4차례에 걸쳐 T 자동차 수출계약이 공시되었는데 그 계약들을 통해 수출하겠다고 한 자동차 수는 총 635대에 이른다). 5 피고인들은 위 2009. 9.경 수출계약 및 공시 당시 중국인 CE(CE)가 설립한 'CF Ltd.'를 통해 중국에서의 판매를 추진 중이었다고 주장하고 있으나, 피고인들이 제출하는 자료를 살펴보아도 CE와 사이에 T 자동차 수출계약 체결이 성사될 단계에 이르렀다기 보다는 중국에서의 판로 개척을 위해 노력하고 있던 정도였던 것으로 보인다. 6 피고인들은 재수출국이 정해지지 않았다고 하더라도 수출판로 모색 단계에서 홍콩에 수출하는 것이 경영상 합리적인 판단의 범위 내에 들어간다는 취지로 주장하나, 재수출국이 정해져 있지 않다는 점에서 나아가 계약에 따른 다수의 자동차를 제작할 능력도 되지 않은 상태에서 아무런 지불 능력도 없는 그룹 계열사에 100대가 넘는 차량을 수출한다는 내용의 계약을 체결하고 이를 공시하는 행위는 피고인들에게 주식 매도와 같은 다른 의도나 목적을 가진 행위라고 추단할 수밖에 없다. 7 피고인들은 위 2009. 12.경 수출계약과 관련하여, 우핸들을 개발할 생산기술을 보유하지 못하였다거나, 거래처인 V로부터 먼저 대금을 입금받지 않는 이상 계약이행을 담보할 수 없어 우핸들 개발을 시작하지 못하였고 그 결과 계약이 이행되지 않았다는 취지로 주장하고 있으나, 총 100대의 차량을 수출하는 계약을 체결하면서도 가장 중요한 조향장치의 위치, 대금 지급 시기 등에 관한 내용조차 정해지지 않았다는 것으로서, 공시한 계약이 그 실체가 없고 단순히 수출 판로를 모색하는 정도에 그쳤다는 점을 방증한다. 8 실제 피고인들은 위와 같은 각 공시와 함께 2009. 9. 21.경 K 주식 약 50만 주를, 2009. 12. 7.경 K 주식 약 20만 주를 각 매도하였고, 그로 인해 약 4억 원가량의 자금을 확보하였다. 9 합리적인 투자자라면 위와 같이 연간 100대 이상의 차량을 수출한다는 계약이 공시된다면, 적어도 상당수의 차량이 생산되어 있거나 회사에서 그만한 생산 능력을 갖추고 있고, 또한, 수출계약의 상대방이 차량을 수입하거나 그렇지 않더라도 최종적으로 수입할 거래처가 정해져 있다고 믿었으리라고 보는 것이 타당하다.

주장의 요지 L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 명목에 불과한 것이 아니라 실질적으로 회수가능한 자산이었고, 소비대차계약에 따라 금전의 소유권이 비상장계열사로 이전되는 이상 비상장계열사에서 R로 상환된 자금을 횡령죄의 객체로서 '타인 소유 재물'이라고 할 수 없다.

별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번을 제외한 나머지 부분에 관한 판단 : 유죄 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없었고, 피고인들은 형식상 비상장계열사들로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, L 상장 3사에 납입된 주금을 비상장계열사 등을 통해 R로 유출하는 행위는 횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 1 비상장계열사들인 M, P, N는 2009년부터 부채가 자산을 초과하는 완전자본잠식 상태에 있었고, 2011년까지 계속하여 자본잠식상태가 심화되었다(M는 2011년 기준으로 부채가 자산을 약 250억 5,300만 원, P는 2011년 기준으로 부채가 자산을 약 31억 4,900만 원 각 상회하였다. N는 2010년 기준으로 부채가 자산을 약 255억 1,300만 원 상회하였으나, 2011. 4. 29. O와 합병하여 2011년 말에는 자산이 부채를 약 1억 7,200만 원 상회하게 되었다). 2 비상장계열사들의 매출액은 2009년부터 2011년까지 최고 매출액을 보더라도 6억 원을 넘지 않았고, 그 대부분을 계열사들에게 의존하고 있었으며, 매출액이 지속적으로 감소하여 당기순손실을 기록하고 있었다(M는 2011년 기준으로 매출액이 약 1억 3,000만 원, 당기순손실이 약 93억 3,100만 원이었고, P는 2011년 기준으로 매출액이 약 1,800만 원, 당기순손실이 약 2억 5,600만 원이었다. N는 2010년 기준으로 매출액이 약 9,100만 원, 당기순손실이 약 70억 1,100만 원이었으나, 2011. 4. 29. O와 합병하여 2011년 말에는 매출액이 약 103억 2,400만 원, 당기순이익이 약 14억 5,100만 원이 되었다). 3 피고인들의 주장 및 AS 등 L 계열사 임직원들의 진술, 위와 같은 비상장계열사들의 영업 실적 및 재무상태에 의하면, 비상장계열사들은 L 상장 3사의 자금 조달을 위한 목적으로 존재하였던 것으로 보인다. 4 피고인들은 위와 같이 비상장계열사들이 특별한 사업의 실체가 없고, 자본잠식의 상태에 있음에도 L 상장 3사는 비상장계열사들에 대하여 2009년부터 2011년까지 수백억 원의 자금을 대여금 명목으로 지급하였다. 5 피고인들은 L 상장 3사와 비상장계열사 모두를 운영하면서 필요에 따라 R와 비상장계열사 상호간, 비상장계열사와 L 상장 3사 상호간, L 상장 3사 상호간에 그 자금의 출처 및 최종 사용

별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번에 관한 판단 : 무죄

관련 법리 주식회사의 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 하므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조).

구체적 판단 별지 범죄일람표 2 순번 1번에 해당하는 공소사실은 2009. 7. 16. K의 유상증자대금 중 3억 원을 M를 통해 R로 송금했다는 것으로서 이는 앞서 제1의 라항 1) 에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 1번 범죄사실에 해당하는 가장납입 형태의 판시 제1항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립하는 부정한 거래와 관련된 행위이다. 또한, 별지 범죄일람표 2 순번 12, 13번에 해당하는 각 공소사실은 2011. 9. 1. 및 2011. 9. 2. J의 신주인수권부 사채 대금 중 5억 원 및 4억 5,980만 원을 R로 이체하였다는 것으로서 이는 앞서 제1의 라항 7) 에서 본 바와 같이 별지 범죄일람표 1의 2 및 1의 3의 각 순번 7번 범죄사실에 해당하는 계열사간 순환출자 방식으로 이루어진 가장납입 형태의 부정한 거래와 관련된 행위이다. 이 부분 각 공소사실은 판시 제1항 기재와 같이 회사의 자본이 실질적으로 증가하였다고 보기 어려운 가장납입으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립하는 증자행위 등에 있어서 피고인들이 납입된 주금 중 일부를 R로 이체하여 횡령하였다는 것인바, 이 부분 각 공소사실에 있어서 주금의 납입 및 인출의 과정에서 회사의 자본이 증가하지 않았으므로, 피고인들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다.

소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 순번 1, 12, 13번을 제외한 나머지 공소사실은 유죄로 인정되고, 순번 1, 12, 13번 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

주장의 요지 피고인들이 L 계열사로부터 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 지급받은 금원은 급여 또는 선급금 회수금 등으로서 피고인들에게 이를 수령할 권리가 있었으므로, 위 금원을 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였는지와 무관하게 위 금원은 횡령죄의 객체인 '타인 소유 재물'에 해당하지 않는다.

별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번을 제외한 나머지 부분에 관한 판단 : 유죄 1) 관련 법리 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용하면서 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 개인적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다. 설령 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수 없고, 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조).

구체적 판단 금원의 소유권은 금원을 보유할 정당한 권원과는 상관없이 금원을 점유한 사람에게 있는 것인바 L 계열사 명의의 계좌에 입금되어 있는 금원은 L 계열사의 소유라고 봄이 타당하고, 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 L 계열사들에 대하여 금원의 지급을 구할 권리 내지 채권을 가지고 있다 하여 위 금원을 L 계열사의 소유가 아니라고 볼 수는 없으며, 설령 피고인들의 주장을, 피고인들이 L 계열사에 대하여 금전채권을 가지고 있었으므로 피고인들에게 불법영득의사가 없다는 취지로 선해하여 보더라도, 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 L 계열사에 대하여 금전채권을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 피고인들이 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 자신들의 지위를 이용하여 회사 자금을 개인적인 용도로 사용한 금액 즉, 피고인 A은 총 50,000,000원, 피고인 B은 총 75,816,823원에 대하여는 불법영득의사가 인정된다.

공통되는 사정 1 피고인들은 2009년 이전부터 M 명의 계좌를 관리하며 자신들의 필요에 따라 자신들 명의 계좌와 사이에 수시로 거액의 금원을 주고받으면서도, 처분문서를 비롯한 어떠한 서류도 작성하지도 아니하였고, 이자, 변제기 등 기본적인 내용도 정하지 아니하였으며, 명목상 선급금, 대여금 등으로 회계처리만 하였을 뿐이다. 또한, 피고인들과 M 사이에 위와 같은 명목의 선급금, 대여금 등의 상환 내지 정산 등과 관련하여 작성된 어떠한 문서도 찾아볼 수 없다. 2 M의 2009년부터 2011년까지의 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원은 총 4,673,951,320원으로서(수사기록 433쪽 이하), 피고인들이 M에 지급한 금원 총 2,293,206,835원의 두 배가량인바(수사기록 434쪽), 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많다는 점에서, 피고인들이 M에 선급금 내지 대여금 명목의 금전채권을 가지고 있었다고 보기도 어렵다. 수사기관에서 피고인들이 제출한 'M 선급금 소명'(수사기록 8,796쪽 이하) 자료에 따르면, 피고인들은 피고인들 명의의 계좌에서 R에 지급한 금원을 M의 R에 대한 채무를 피고인들이 대납한 것이라며 M에 대한 선급금으로 산정하고 있으나, 피고인들이 산정한 'M와 R의 차입 및 상환자금내역'(수사기록 3,776쪽 이하)에 따르더라도 M는 오히려 R로부터 지급받은 금원보다 훨씬 더 많은 금원을 R에 지급하고 있었던바 피고인들이 M의 채무를 대납해주어야 할 필요성이 있었는지도 의문이고, 피고인들과 M 사이에 금원의 대납 및 정산, 잔존채무의 존부 내지 액수에 관하여 작성된 어떠한 문서나 회계장부 등도 찾아볼 수 없는 상황에서 피고인들이 R에 지급한 금원 상당의 선급금 내지 구상금채권을 M에 대하여 가진다고 보기 어렵다. 3 피고인들은 아래 각 범죄사실별 판단에서 보는 바와 같이 M로부터 지급받은 금원을 회사를 위한 지출이 아닌 개인적인 용도로 사용하였다.

별지 범죄일람표 3 기재 각 범죄사실별 개별적인 사정

순번 1번(피고인 B 11,826,333원) 1 피고인 B은 위 범죄사실에 관하여, M로부터 2009. 9. 29. 피고인 B 명의 계좌로 59,000,000원을 이체받은 이후, 2009. 9. 30.부터 2009. 10. 6.까지 피고인들 명의로 총 59,500,000원을 M 명의 계좌로 이체하였으므로, M 자금을 임의로 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 2 그러나 M의 2009년 계정별 원장을 살펴보면, M는 2009. 9. 28.에도 피고인들에게 대여금 명목으로 2억 원을 지급한 사실을 확인할 수 있고, 피고인들은 2009. 10. 6. 이후에도 2009. 10. 7.부터 2009. 10. 12.까지 대여금 일부 회수 명목으로 약 26,000,000원을 M로 지급한 사실을 확인할 수 있다는 점에서, 피고인 B이 M로부터 2009. 9. 29. 59,000,000원을 단기간 차용하였다가 2009. 10. 6.까지 전액 변제하였다는 주장은 믿기 어렵다. 3 또한, M의 2009년 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원은 3,502,547,100원으로서 피고인들이 M에 지급한 금원 1,637,768,000원의 두 배가량이나 되고(수사기록 434쪽 참조), 피고인 B이 59,000,000원을 지급받은 2009. 9. 29.을 기준으로 보아도 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많으므로, 피고인 B이 M에 금전채권을 가지고 있었다고 보기도 어렵다.

순번 2번(피고인 B 8,956,280원), 순번 4번(피고인 A 50,000,000원, 피고인 B 20,023,351원) 1 피고인들은 위 각 범죄사실에 관하여, 2009. 7. 17. M에 현금으로 입금해준 7,000만 원에 대하여 2009. 10. 19. 일부인 2,960만 원을 반환받았은 것에 불과하고, 이를 공제하고 남은 금액이 약 4,000만 원이며, 'CG' 명의로 2009. 11. 23. 및 2009. 11. 26. 17,295,210원을 입금하기도 했으므로, 피고인들이 M 자금을 임의로 횡령한 것이 아니라고 주장한다. 2 그러나 위 7,000만 원을 피고인 B이 입금한 것인지에 관하여 이를 뒷받침할 만한 계좌내역 등 자료를 찾아볼 수 없고, 위 7,000만 원을 피고인 B이 입금한 것이라고 하더라도, 피고인들과 M 사이에 2009. 7. 17. 이후 2009. 10. 19. 사이에도 수십 차례의 금원 거래 내역이 존재하는바, M가 시기상 3개월이 지난 2009. 10. 19.에서야 그중 일부만을 상환한 것이라고 보기 어렵다. CG 명의로 M에 입금된 17,295,210원이 피고인들이 입금한 것이라고 볼 만한 자료 역시 없다 3 심지어, M의 계정별 원장을 살펴보면 피고인 B이 지급받은 위 29,600,000원에 대하여는 명목상으로라도 선급금, 대여금 등 회계처리를 하지 아니하였다.

순번 5번(피고인 B 5,538,689원) 1 피고인 B은 위 범죄사실에 관하여, 피고인 B이 2009. 11. 30. M로부터 지급받은 2억 800만 원 중 개인적인 대출이자 납부에 사용한 5,538,689원은 2009. 12. 1.경 M로부터 지급받은 10월분 급여에 해당하는 것이라고 주장한다. 2 피고인 B이 2009. 11. 30. 지급받은 2억 800만 원은 급여와는 별도로 회계처리된 금원으로서, 피고인 B이 별도로 회계처리된 급여를 2009. 11. 30. 미리 지급받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 3 이에 관하여 피고인 B은 수사기관에서는 Q로부터 투자받은 금원 중 일부인 약 2억 원가량을 상환하기 위해 M로부터 2억 800만 원을 지급받은 것이라는 취지로 주장하면서도, Q에 상환한 201,917,397원을 제외한 금액에 관하여는 이를 수령할 권리 등에 관하여 별다른 소명을 하지 못하였고, 이 법정에 이르러서야 급여 중 일부 금액이라고 주장하고 있을 뿐이다.

순번 8번(피고인 B 14,472,170원), 순번 9번(피고인 B 15,000,000원) 1 위 범죄사실에 관하여, 피고인 B은 2011. 8. 30. M로부터 지급받은 1,500만 원은 2011. 8. 29. BX 명의로 지급한 2,000만 원을 반환받은 것이고, 2011. 12. 30. M로부터 지급받은 1,500만 원은 2011. 12. 26. 자신이 지급한 1,500만 원을 반환받은 것이라고 주장한다. 2 그러나 앞서 본 바와 같이 M의 2009년부터 2011년까지의 계정별 원장을 살펴보면, 피고인들이 M로부터 지급받은 금원이 M에 지급한 금원보다 많으므로, 피고인들이 M에 선급금 내지 대여금 명목의 금전채권을 가지고 있다고 보기 어렵고, M가 피고인 B으로부터 2,000만 원 및 1,500만 원을 단기간 동안 차용할 특별한 사정이 있었는지 찾아보기 어렵다.

별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번에 관한 판단 : 무죄

순번 3번(피고인 B 2,923,660원, A 4,748,365원), 7번(피고인 B 9,930,000원) 부분 앞서 거시한 증거들에 의하면, M의 계정별 원장에는 2009. 11. 3. 급여 지급 명목으로 피고인들에게 공소사실 기재와 같은 금원이 지급된 것으로 회계처리되어 있고, 2010. 12. 31에도 미지급 급여 지급 명목으로 공소사실 기재와 같은 금원이 피고인들에게 지급된 것으로 회계처리되어 있는 사실, 피고인 B은 M의 사내이사로 등기되어 있는 사실 등이 인정되므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 지급받은 위 각 금원이 급여에 해당하지 않는다고 보기 어렵고, 달리 피고인들이 M의 자금을 횡령한 것이라고 인정할 증거가 없다.

순번 6번(피고인 A 116,000,000원) 부분 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 1 피고인 A의 주장과 같이 피고인 A의 처인 BV이 2007. 1. 3. 및 2008. 5. 6. BN과 사이에 투자기간을 1년, 이자를 월 2%로 정한 투자약정을 각 체결하고, 50,000,000원씩 합계 1억 원을 BN에 지급한 점, 2 피고인들이 제출한 BN과 L 계열사 사이의 거래 내역자료(수사기록 9,027쪽 이하)에 의하면, 2009년부터 2011년 사이에 BN이 L 계열사에 지급한금원(= 5,501,147,951원)이 BN이 L 계열사로부터 지급받은 금원(= 2,480,700,400원)의 두 배 이상인 것으로 보이는 점, 3 위 거래 내역 자료상으로는 BN과 I사이의 채권·채무관계가 명확하지는 않으나, 2010. 7. 28. BN에 1억 원이 단기차입금 명목으로 입금되었다가 같은 날 바로 그 1억 원이 단기차입금 상환 및 이자 지급 명목으로 BN로부터 L 계열사로 지급된 것으로 보이는 점, 4 BN과 피고인들 사이의 거래 내역 자료(수사기록 9,026쪽)에 의하면, 2009년부터 2011년 사이에 BN이 피고인들로부터 지급받은 금원(= 2,394,015,609원)이 피고인들에게 지급한 금원(= 459,700,500원)을 훨씬 초과하는 점, 4 BV과 BN 사이에 위 1억 원 투자 및 이 부분 공소사실과 같이 1억 1,600만 원을 지급받은 이외에 다른 금원 거래 내역이 존재하는지에 관하여 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, BN이 I로부터 선급금 내지 대여금 명목의 금원을 지급받을 채권이 있었고, 피고인 A의 처 BV이 BN에 투자한 1억 원을 투자금 반환 명목으로 BN의 계좌를 통해 지급받았을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 피고인 A이 I의 자금을 횡령한 것이라고 인정할 증거가 없다.

소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 3 순번 3, 6, 7번을 제외한 나머지 공소사실은 유죄로 인정되고, 순번 3, 6, 7번 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제4항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

주장의 요지

판시 제5항 기재와 같이 L 계열사 비서실 직원들에게 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 비자금이 조성·관리된 Y, Z 명의의 계좌로부터 AA 명의 계좌로 입금된 합계 79,641,500원은 AA가 위 관리계좌에 2010. 4. 2. 입금한 29,000,000원 및 2011. 5. 9. 입금한 48,000,000원 합계 77,000,000원의 원리금을 상환한 것이므로, 피고인 A이 위 금원을 개인적인 용도로 횡령한 것이라고 볼 수 없다.

Y, Z이 관리하던 비자금 계좌로부터 인출된 현금은 비서실 직원들이 공동 생활과 관련한 비용 등으로 사용하였을 뿐, 피고인 A이 개인적 용도로 사용하지 않았다.

피고인 B은 위와 같이 L 계열사 비서실 직원들에게 중복급여 형식으로 지급되어 조성·관리된 계좌의 구체적인 사용 내역에 관하여 알지 못하고 이에 관여하거나 지시한 사실이 없다.

별지 범죄일람표 4 기재와 같이 AA 계좌로 송금해 준 부분에 관한 판단 : 유죄 1) 횡령죄 성립 여부에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 제3의 나항 부분에서 본 법리에 비추어 보건대, AA가 L 계열사에 대한 채무변제 명목으로 판시 기재와 같이 금원을 지급받았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 AA가 L 계열사에 대하여 투자금, 선급금, 대여금 등 명목 여하를 불문하고 금전의 지급을 구할 채권이 있었다고 하더라도, 정상적인 회계처리도 하지 않은 채 조성된 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급한 것은 피고인들이 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 지위를 이용하여 회사의 자금을 자신들의 소유인 것처럼 처분한 것으로 봄이 타당하므로, 피고인들의 행위에 대하여는 횡령죄가 성립한다. 1 피고인들이 수사기관에서 제출한 AA 입금 자료 및 근거 계좌 내역(수사기록 7,303쪽 이하)에 의하면 AA 및 AA의 모(母) CH이 BN과 사이에 투자약정을 체결하고 O, 피고인들 명의의 계좌 및 Y, Z 명의의 중복급여 관리계좌로 2008. 2. 22.부터 2011. 5. 9.까지 합계 335,144,838원을 입금한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인 A은 수사기관에서 처음에는 회사 계좌에서 위 대여금 내지 투자금의 이자 명목의 금원을 AA에게 지급하다가 회사의 자금 사정이 어려워지자 이자를 지급하지 못하게 되었고, 미안한 마음에 위 중복급여 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급하게 되었다고 진술하고 있는바(수사기록 6,869~6,870쪽), 피고인 A의 진술에 의하더라도 위 중복급여 관리 계좌로부터 AA에게 지급된 금원이 AA가 투자한 금원에 대한 정상적인 원금 상환 내지 이자의 지급으로 볼 수 없으며, 피고인 A은 회사의 자금 사정이 어려워 정상적인 회계처리를 통해서는 금원을 지급할 수 없게 되자, 내연 관계에 있던 AA를 위해 중복급여 형식으로 조성된 비자금 관리계좌에서 은밀하게 2년 6개월이나 되는 오랜 기간 동안 판시 기재와 같은 금액을 지급한 것에 불과하다. 2 피고인들이 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원을 지급하며 AA가 피고인들 내지 L 계열사에 가지는 금전채권과 상계 정산하였다는 등의 사정 역시 찾아볼 수 없다. 3 피고인들은 이 법정에 이르러서는, AA 및 CH이 O나 피고인들 명의의 계좌로 직접 입금한 금원과는 별개로, AA가 위 비자금 관리계좌에 직접 입금한 금액이 비자금 관리계좌로부터 지급받은 금액과 거의 일치하므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 비자금 관리계좌로부터 AA에게 금원이 지급되기 시작한 시기가 2009. 6. 5. 임에 비해 AA가 비자금 관리계좌에 처음 금원을 입금하였다고 피고인들이 주장하는 시기는 2010. 4. 2.이므로, AA가 비자금 관리계좌에 금원을 먼저 대여하였다가 이를 상환받은 것이라는 취지의 피고인들의 주장은 믿기 어렵다. 4 W은 수사기관에서 이와 관련하여 비자금 관리계좌에서 AA의 생활비 명목의 금원이 지급된 사실이 있다고 진술하기도 하였다(수사기록 6,622쪽).

피고인 B의 공모 여부에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것인바(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도11258 판결 등 참조), 피고인 B은 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하였고, 회사 운영에 필요한 자금의 조달, 지출 등의 업무를 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 판시 제4항 기재와 같이 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금이 2년 6개월 정도의 기간 동안 약 3억 7,000만 원에 이르는 거액인 점, 피고인 B 스스로도 수사기관에서 비서실 직원들에 대한 중복급여 지급 사실을 알고 있다고 진술한 점(수사기록 7,547쪽), 그 밖에 허위 회계처리 방법의 비자금 조성 경위, 피고인 A이 피고인 B의 아들인 점 등에 비추어 보면, 피고인 B은 L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하면서, L 계열사의 비서실 직원들에게 판시 제5항 기재와 같이 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 비자금이 조성되고 피고인 A이 이를 개인적인 용도로 사용하는 것을 묵인함으로써, 피고인들 사이에 암묵적으로나마 비자금의 개인적인 사용에 관한 의사가 상통하였다고 봄이 상당하다.

별지 범죄일람표 5 기재와 같이 현금으로 인출·교부한 부분에 관한 판단 : 무죄 1) 관련 법리 법인의 회계장부에 올리지 않고 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리시켜 별도로 관리하는 이른바 비자금은, 법인을 위한 목적이 아니라 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 조성한 것임이 명백히 밝혀진 경우에는 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있는데, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 제시한 경우에는 함부로 그 비자금을 불법영득의사로 인출·사용함으로써 횡령하였다고 단정할 것은 아니라고 할 것인바, 피고인이 회사의 비자금을 보관·관리하고 있다가 사용한 사실은 인정하면서도 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하는 경우에 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부는, 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 보관 및 관리방식 등에 비추어 비자금이 조성된 후에도 법인이 보유하는 자금의 성격이 유지되었는지 여부, 그 비자금의 사용이 사회통념이나 거래관념상 회사의 운영 및 경영상의 필요에 따른 것으로 회사가 비용부담을 하는 것이 상당하다고 볼 수 있는 용도에 지출되었는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등이 상당한 정도의 객관성과 합리성이 있는 기준에 의하여 정해졌는지 여부를 비롯하여 비자금을 사용한 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 비자금 사용의 주된 목적이 개인적인 용도를 위한 것이라고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조).

구체적 판단

검사가 제출한 증거들에 의하면, 1 피고인들은 판시 제4항 기재와 같이 L 계열사 비서실 직원들인 W, X, Y, Z에게 L 5개 계열사로부터 중복하여 급여를 지급하였다가 반환받는 방식으로 2009. 6.경부터 2011. 12.경까지 총 374,433,045원의 비자금을 조성·관리한 사실, 2 위 4명의 비서실 직원들은 L 5개의 계열사로부터 중복급여를 지급받아 이를 2009. 6.경부터 2010. 3.경까지는 Y이, 2010. 4.경부터 2011. 12.경까지는 Z이 각 관리하던 중복급여 관리계좌로 송금한 사실, 3 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금을 관리하던 Y, Z은 그중 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 총 31,649,200원을 현금으로 출금한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 불법영득의사를 가지고 중복급여 지급 방식으로 조성되어 현금으로 출금된 위 31,649,200원을 회사의 이익과는 무관하게 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 비자금의 조성 동기와 관련하여, 피고인들은 비서실 직원들이 공동으로 생활하는 주거의 월세, 관리비용, 비서실 직원들의 식비, 통신비 등으로 사용하기 위하여 비서실 직원들에게 중복급여를 지급하여 반환받는 방식으로 비자금을 조성하였다고 주장하고 있고, 실제 비자금 관리계좌의 기래 내역을 살펴보면 상당 금액이 비서실 직원들의 식비, 교통비, 통신비, 공동 주거의 월세 등의 생활비로 사용된 것으로 보이는바, 이처럼 실제 비서실 직원들의 실질적인 급여 명목으로 사용된 것이라면, 중복급여 지급 방식으로 비자금을 조성하였다는 것만으로 불법영득의사가 실현되었다고 단정할 수는 없다. 검사도 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금의 총액을 횡령행위로 의율하여 기소하지 아니하였고, 그중 현금으로 출금된 부분만을 피고인 A이 교부받아 그 사용 내역이 구체적으로 소명되지 않았다고 판단하여 이 부분 공소사실로 기소하였다. 2 비자금 관리계좌에서 현금으로 인출된 부분을 피고인들이 개인적인 용도로 사용하였는지 여부에 관하여 보건대, Y은 수사기관에서 현금으로 출금한 금액은 피고인 A에게 교부하였고, 피고인 A이 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 취지로 진술하기도 하였으나, 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 비자금 관리계좌에서 현금으로 인출한 금액을 개인적인 용도로 사용하였다고 보기 어렵다. ᄀ Z은 수사기관에서 비자금 관리계좌에서 현금을 인출하여 피고인 A에게 직접 지급한 사실이 있다고 진술하고 있기는 하나, 정확한 금액은 잘 모르겠다고 진술하면서 피고인 A이 개인적인 용도로 현금으로 인출된 비자금을 사용하였는지에 관하여는 별다른 진술을 하지 않고 있고(수사기록 6,802쪽), W과 X은 이 법정에서 현금으로 인출한 비자금을 피고인 A이 개인적인 용도로 사용하였는지에 관하여 잘 알지 못한다고 진술하고 있다. ᄂ 피고인 A의 2009년부터 2011년까지의 출입국 내역을 살펴보면, 현금으로 비자금을 출금하여 피고인 A에게 지급하였다고 별지 범죄일람표 5에 기재된 일시에 피고인 A이 해외에 체류하고 있었던 것임이 명백한 날이 다수 있는바(순번 8, 27, 28, 29, 54, 60, 65, 70,

소결론 이 부분 전체 공소사실 중 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 중복급여 지급 방식으로 조성된 비자금을 AA 계좌로 송금해준 부분만 유죄로 인정되고, 범죄일람표 5 기재와 같이 비자금을 현금으로 인출·사용한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제5항 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판단

관련 법리 업무상횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 여기서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조). 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부어하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535판결 등 참조).

구체적 판단

횡령죄 성립 여부에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, L 계열사의 자금 관련 업무를 총괄하던 피고인들이 백화점 상품권을 구매한 후 현금화하는 방식으로 비자금을 조성하여 사용한 것은, 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사, 즉 불법영득의 의사를 가지고 임의로 사용하여 횡령한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 1 피고인들은 I의 법인카드를 비서실 직원 Y, X, Z에게 교부하여, 그들로 하여금 위 법인카드로 롯데백화점 상품권을 구매한 다음 이를 판매하는 방법으로 현금을 마련해올 것을 지시하였는데, 피고인들이 필요로 하는 비자금의 규모와 이를 조성하는 시기에 관하여 L 계열사 차원의 특별한 기준이나 계획이 있었던 것이 아니라 그때그때 필요한 금액만큼 비서실 직원에게 조성을 지시하였다. 2 피고인들이 위와 같은 방법으로 조성한 비자금이 3년간 약 3억 8,000만 원에 이름에도 피고인들은 다른 임직원과 어떠한 협의도 거치지 않고 독단적으로 이를 사용하였고, 그 사용 내역에 관한 증빙 자료도 전혀 남기지 않았다. 현금화 업무를 담당한 비서실 직원뿐만 아니라 세무, 회계 업무를 담당하던 AS 역시 위와 같은 방식의 비자금 조성 및 사용처를 전혀 알지 못한 것으로 보인다. 3 피고인들은 위와 같이 조성된 비자금을 유흥주점 및 골프접대 용도로 사용하였다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침할 객관적인 자료는 제출하지 못하고 있다. 피고인들은 수사기관에서 법인카드로 결제한 유흥주점비용, 골프장비용 자료를 제출하면서, 유흥주점에서 비용을 결제하는 경우 그중 일부는 법인카드를, 일부는 현금을 이용하여 지급하였고, 골프장 접대의 경우 캐디피나 대리운전비 등에 필요한 현금을 100만 원씩 지불하였다는 취지로 주장하나, 피고인들은 I의 법인카드로 2009년부터 2011년까지 약 12억 원가량을 사용하였고(이 부분 상품권 구매 포함), 유흥주점에서 사용한 금액만 해도 4억 원이 넘는바, 유흥주점 접대비 사용에 관하여 피고인들이 산정한 내역의 신빙성이 높다고 볼 수 없고, 피고인들이 접대 목적으로 골프장을 이용했는지에 관하여는 아무런 자료도 제출되지 아니한바 피고인들이 골프장 접대비용으로 산정한 내역 역시 그 신빙성이 높다고 볼 수 없다. 4 피고인들은 유흥주점 및 골프장 접대비용의 근거로서 피고인 B의 업무수첩 사본(수사기록 10,698쪽)을 제출하였으나, 위 수첩에는 한 페이지에 수년간의 접대비용들이 요약, 기재되어 있기도 하고, 이 사건에서 문제되고 있는 골프장 비용, 유흥주점 비용, 상품권 지급 내역들만 명확하게 2009년부터 2011년까지 정리되어 기재되어 있다는 점에서 피고인 B이 접대비용이나 상품권을 지급할 때마다 정리해서 작성한 장부가 아니라, 사건이 발생하고 난 후 자료를 준비하며 그 내역을 정리하여 기재한 것으로 보일 뿐이므로 그 기재의 신빙성을 높게 평가할 수도 없다. 5 피고인들이 상품권을 구매한 내역을 살펴보면 3년간 총 388,100,000원 중 2009년의 구매 합계액이 281,500,000원에 이르고, 그중에서도 1월에서 2월 사이 상품권 구매 합계액이 약 18억 원에 이르는 데 비하여, 피고인들이 주장하는 유흥주접 및 골프장 접대는 2009년부터 2011년 사이에 그 횟수가 일정하고, 피고인들이 자금 조달과 관련하여 M 등 L 계열사를 통하여 사채업자 R와 수시로 금전 거래를 해왔으며, L 계열사의 자금 사정이 그리 좋지 못하였다는 점 등을 고려하면 피고인들이 2009년 1~2월에 대량으로 구매한 상품권을 현금화하여 유흥주점 및 골프장 접대 이외에 다른 용도로 사용하였다고 봄이 타당하다.

이득액에 관하여 1 피고인들은 명절에 임직원들에게 상품권을 지급하였다고 주장하며 그 내역을 제출하고 있으나, 별지 범죄일람표 6에 기재된 상품권 구매일시를 살펴보면 2010년 및 2011년에는 명절 직전 법인카드로 상품권을 구매한 내역이 존재하지 않는 점, 2 피고인들은 수사기관에서부터 피고인 B이 R, 하청업체, 지인들로부터 약 1억 원가량의 상품권을 받았다는 취지로 주장한 점(수사기록 10,712쪽), 3 앞서 본 바와 같이 피고인들이 2009년 1월에서 2월 사이 법인카드로 구매한 상품권 합계액이 약 18억 원에 이르는 점, 4 피고인들이 상품권으로 지급하였다고 주장하는 X, W의 결혼 축의금, CI, CJ, AB에 대한 격려금, X에 대한 보증금 지원금 등은 정상적으로 회계처리하고 지급하는 것이 가능했다고 보이는 점, 5 피고인들 주장과 같이 상품권을 사용했다고 해도 이는 부하 직원들의 자신에 대한 충성심 고취 등 개인적인 이익을 위한 목적이 상당 부분 포함된 것인 점 등을 고려하면, 피고인들이 주장하는 바와 같이 일부 임직원들에게 상품권을 교부하였다고 하여 그 상품권이 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 구매한 상품권을 교부한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 설령 그렇다고 하더라도 횡령죄의 이득액에서 공제될 것은 아니라 할 것이다.

판단

관련 법리 자본시장법은 자본시장에서 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높이기 위하여 각종 불공정거래를 규제하면서 그중 하나로 '미공개중요정보 이용행위'를 금지하고 있는데, 여기에서 '미공개중요정보'라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 당해 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 한편 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 하고, 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어지지는 않았더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 미공개중요정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나 미공개중요정보를 알게 된 자에게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등 미공개중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하였다고 인정되는 때에는 미공개중요정보를 이용한 것이라고 할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결 등 참조).

구체적 판단

AB의 고소사실이 미공개중요정보에 해당하는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 1 이 사건에서 문제가 되는 고소는 L 계열사의 전략기획실장으로서 임원의 지위에 있던 AB의 2012. 2. 10.자 고소인데 그 내용은 피고인 A, B이 L 상장 3사를 운영하는 사람들로서 그 지위를 이용하여 회사 자금 총 400억 원 이상을 횡령하고, 허위의 수출계약을 공시하여 자본시장법을 위반하였으며, O가 생산하는 자동차의 차대번호를 지우고 위조하는 방법으로 AF로부터 자동차대금 상당의 금원을 편취하였다는 내용인 점, 2 고소장에 기재된 고소사실들은 상당히 구체적이고, 고소인은 L 계열사의 임직원으로서 회사 사정과 업무를 잘 알고 있는 사람인 점, 3 L 상장 3사의 2011년 매출액을 합하여도 500억 원이 되지 않는데, 고소내용은 피고인들이 무려 400억 원의 회사자금을 횡령하였다는 것인 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A, B의 고소내용에 대한 인식 정도와 무관하게, 위와 같은 AB의 고소사실은 상장법인의 경영이나 재산상태에 관한 것으로서 일반 투자자들이 안다고 가정할 경우 주식의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실로서 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 미공개중요정보에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고인 A, B이 미공개중요정보를 이용했는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 A, B은 2012. 2. 17.경에는 횡령 등의 혐의로 고소가 되었다는 사실을 알았다고 봄이 타당하고, 당시 피고인 A, B이 구체적인 고소사실까지는 정확하게 알지는 못하였다고 하더라도 고소로 인해 회계결산이 예상대로 되지 아니하는 경우 L 상장 3사의 자본잠식이 발생할 수도 있다는 사실을 인식하면서 그로 인한 손실을 회피하기 위해 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 L 상장 3사의 주식을 대량 처분한 사실을 인정할 수 있다. 1 I의 외부감사인이었던 회계법인 소속 BY은 금융감독원으로부터 조사를 받을 당시 2012. 2. 17. 오전 소속 회계법인의 다른 회계사로부터 L 계열사에 대한 고소 관련 풍문이 있다는 연락을 받고, I의 상무로서, L 게열사의 회계, 세무 업무를 담당하던 AS에게 전화로 연락한 다음 L 계열사 사무실로 찾아가 고소 관련 이야기를 하였는데, 당시 AS의 옆 사무실에 있던 피고인 B의 모습을 보긴 하였으나, 직접 피고인 B에게 이야기를 한 것 같지는 않고, AS와 이야기를 할 때 피고인 B이 함께 있었는지는 정확히 기억나지 않는다고 진술하였다. AS는 이에 관하여 수사기관에서는 외부감사 마지막 날인 2012. 2. 17.경 BY로부터 전화로 고소 관련 연락을 받았고, BY 이 사무실로 찾아오자 BY과 함께 피고인 B에게 고소사실을 알려주었으며, 피고인 B은 바로 피고인 A에게 전화로 이를 알려주었다고 진술하였고, 피고인 A은 수사기관에서 2012. 2. 17. 피고인 B을 통해 BY로부터 고소사실을 들었다고 진술하였다. L 계열사의 비서실장이었던 BX 역시 금융감독원으로부터 조사를 받을 당시 AS와 고소 관련 이야기를 나누었고, 피고인 B이 그와 같은 이야기를 들었다는 취지로 진술하였고, L 계열사의 자금 관리를 담당하던 W 역시 2012. 2. 17. 당일 AS로부터 고소사실을 들었는데, 피고인 A, B은 BY로부터 고소사실을 들어 알게 된 것으로 안다고 진술하였다. 이와 같이 피고인 A, B이 고소가 있었다는 내용을 2012. 2. 17. 알게 된 경위에 관하여 세부적인 부분에 있어서 일부 관련자들의 진술이 불일치하거나 명확하지 않은 측면이 있기는 하나, BY이 알게 된 정보를 AS, 피고인 B에게 전달하였고, 피고인 B이 이를 다시 피고인 A에게 전달함으로써 회사의 업무와 관련하여 고소가 된 사실을 알았다는 점에 관하여는 모든 관련자들의 진술이 일치한다. 2 2012. 2. 17. 최초 피고인 A, B에 대한 고소 관련 풍문을 L 계열사 임원들이 알게 되었을 때부터 고소인이 AB이었는지에 관한 내용도 알려졌는지는 명확하지 않으나, W, AS 및 피고인들의 진술에 의하면 늦어도 피고인 B이 말레이시아로 출국하기 전인 2012. 2. 21.경에는 고소인이 AB이었다는 사실을 피고인 A, B이 알고 있었던 것으로 보인다. 3 한편, BY은 AS에게 고소 관련 이야기를 전달하면서 고소장이 확보되기 전까지는 2011년 재무제표를 확정할 수 없으며 고소사실이 사실로 확인되는 경우 자본잠식을 각오하라고 말하였다고 진술하였는데, L 상장 3사의 경우 당시 재무상태가 좋지 않았고, 결국 위와 같은 BY의 진술과 같이 2011년 회계결산 결과 모두 자본잠식 상태에 있는 것으로 공시되어 결국 관리종목 지정 및 매매정지에 이르게 된 점에 비추어 보면, 피고인 A, B에 대하여 회사자금 횡령 등에 관한 고소가 있었다는 사실은 고소의 시기 및 그로 인한 회계결산의 문제점을 초래한다는 점에서 피고인 A, B에게 매우 중요한 문제였을 것으로 보인다. 4 이에 관하여 피고인 A, B은 종전에도 동종 혐의로 고소된 사실이 있으나 당시 주가 및 주식 거래에 별다른 영향이 없었던바, 이 사건 고소사실 역시 대수롭지 않게 여겼다는 취지로 주장하나, 종전 고소와 달리 이 사건 고소는 L 계열사의 임직원으로 근무하던 AB이 한 것으로서, AB의 회사 내 지위 및 담당 업무, 그에 따른 영향력 등에 비추어 볼 때, AB이 회사 내부의 사정을 잘 알고, 고소사실을 뒷받침할 만한 자료들을 확보한 상태에서 고소하였음을 충분히 예견할 수 있고, 단순히 L 계열사에 대한 흠집내기용이 아니라 그로 인해 L 계열사의 경영에 큰 영향을 미칠 것을 예견할 수 있었다고 봄이 타당하다. 5 피고인 B은 2012. 2. 20. J가 보유하고 있던 I 약 70만 주를 매도한 것을 비롯하여 2012. 3. 6.까지 L 상장 3사의 주식 총 1,100만 주가량을 매도하였는데, 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 24.까지 매일 100만 주 이상을 집중적으로 매도하였다(2012. 2. 22.에는 710,000주), 이에 관하여 피고인 B의 지시를 받아 L 상장 3사의 주식 매도업무를 담당하던 W은 수사기관에서부터 일관되게 이전부터 피고인 B이 L 상장 3사의 주식을 매도하기는 하였으나, 이와 같이 하루에 100만 주 이상을 매도하는 것은 이례적이었다는 취지로 진술하였고, 나아가 피고인 B이 2012. 2. 17. 오후 자신에게 고소가 되었으니 주식을 팔아야겠다는 말을 했다고 진술하였다. 6 피고인 B은 2012. 2. 21.경 말레이시아로 출국하였는데, 피고인 A이 중국, 말레이시아 등을 수시로 방문하며 L 계열사의 해외 업무를 수행하고 있던 중 피고인 B이 특별히 말레이시아를 방문할 이유가 없어 보임에도, 피고인 B은 스스로의 진술에 의하더라도 출국 2~3일 전 급하게 계획하여 말레이시아로 출국하였고, L 계열사들의 회계자료를 반출해가기까지 하였다. 이후 피고인 B은 2013. 4. 26. 수사기관의 요청에 따라 말레이시아 이민국의 추방 결정이 있기까지 말레이시아에 머무르며 입국하지 않았다. 7 피고인 B은 L 상장 3사의 주식매도대금 중 상당 부분을 R에 지급하며 대출금을 상환한 것으로 보이는데(이와 달리 피고인 A, B은 수사기관에서 조사받을 당시에는 위 주식매도금을 회사 운영자금으로 사용하였다는 취지로 주장하였다), R를 운영하던 AU은 당시 피고인 B에게 특별히 대출금의 상환을 독촉하거나 장기간 지속되던 L 계열사와의 금전거래관계를 청산할 이유가 없었다고 진술하였다는 점에서, R에 일정 지분을 가지고 있던 것으로 보이는 피고인 B이 위와 같이 갑작스럽게 대량의 주식을 매도한 대금을 R를 통해 유출시켰다고 볼 여지도 있다. 8 피고인들은 2009년부터 2011년까지에도 연말에 의결권 확보를 위해 매수했던 L 상장 3사의 주식을 1월부터 3월까지 순차로 매도했었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2012. 2. 17. 이후에 피고인들이 매도한 L 상장 3사 주식량만 하더라도 2009년부터 2011년까지, 1월부터 3월 사이의 기간 동안 매도한 주식량을 초과하고, 피고인들이 2012. 2. 17. 이전에 매도한 주식량까지 합한다면 그 차이는 더욱 클 것으로 보인다. 9 피고인 A이 L 계열사 법무과장 CJ을 통해 고소장이 제출되었는지 확인해 보라고 했고, CJ이 고소장이 제출되지 않았다고 보고한 것은 사실이나(고소장에 피고인들의 주민등록번호가 기재되어 있지 않아 전산상 확인이 되지 않았던 것이었다), 앞서 본 바와 같이 피고인들이 CJ의 보고를 받기 전에도 L 상장 3사 주식을 대량 매도한 점에 비추어, 고소장 제출사실 및 고소사실의 내용을 정확하게 알고 그와 같은 내용이 공시되어 일반인에게 알려지기 이전에, 재빨리 자신들이 보유하던 L 상장 3사 주식을 매도하였다고 보는 것이 타당하다. 또한, 피고인 B은 2012. 3. 7. I에 대하여 보유하던 전환사채의 전환권을 행사한 사실에 비추어 보면 피고인 B이 손실을 회피하기 위해 주식을 매도한 것이 아니라고도 주장하나, 피고인 B이 2012. 3. 4. 및 2012. 3. 6.에도 L 상장 3사 주식을 매도했었다는 점에서, 전환권을 행사하여 주식을 취득한 이후 고소사실이 공개되기 이전에 매도하기 위한 목적이라고 볼 여지도 있다.

피고인 B이 피고인 C에게 미공개중요정보를 알려주었는지에 관하여 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 B은 2012. 2. 21.경 피고인 C에게 횡령 등의 혐의로 고소가 된 사실을 알려주었거나 적어도 피고인 C가 보유하고 있던 L 상장 3사의 주식을 빨리 매도하도록 지시하였다고 봄이 타당하고, 피고인 C는 피고인 B으로부터 취득한 정보를 이용하여 손실을 회피하기 위해 L 상장 3사의 주식을 대량 처분한 사실을 인정할 수 있다. 1 피고인 C는 피고인 B의 동생으로서, Q를 운영하며 2008년부터 피고인 B의 부탁에 따라 L 계열사의 주식을 매수하거나 전환사채를 인수하기도 하고, 피고인 B이나 L 계열사에 거액의 자금을 대여하기도 하는 등 피고인 A, B의 L 계열사 경영에 도움을 주어왔다. 2 피고인 C는 Q의 직원이던 BU 명의의 계좌를 이용하여 2008. 9. 24.경부터 L 상장 3사의 주식을 매수하기 시작하여 2011. 12. 11.경까지 꾸준히 L 상장 3사의 주식 거래를 해왔다. 피고인 C는 피고인 B의 부탁에 따라 의결권 확보를 위해 연말에 주식을 매수하고 연초에 주식을 매도하였다는 취지로도 주장하나, 연말에 집중적으로 주식을 매수하거나 연초에 집중적으로 주식을 매도하는 일정한 거래 방식이 반복되는 모습은 나타나지 않는다. 3 피고인 C는 2012. 2. 21. 두 차례 피고인 B과 통화하고 난 뒤 2012. 2. 22. 및 2012. 2. 23. 이틀 동안 L 상장 3사 주식 총 300만 주 이상을 매도하였다. 피고인 B과 C는 2012. 2. 21. 일상적인 대화 내지 피고인 C가 L 계열사에 대여한 자금의 상환 등에 관한 이야기를 나눈 것에 불과하다고 주장하고 있으나, 2012. 2. 21.은 피고인 B이 급작스럽게 말레이시아로 출국하였던 날이고, 피고인 B은 2012. 2. 20.부터 하루에 100만 주 이상의 L 상장 3사의 주식을 집중적으로 매도하던 시기로서, 피고인 B이 급하게 말레이시아로 출국하고 주식을 매도하게 된 사정을 L 상장 3사의 주식을 다량 보유하고 있던 피고인 C에게 알렸다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 피고인 B이 그러한 사정을 알리지도 않았는데 피고인 C가 그 다음날부터 자신이 보유하던 상장 3사 주식을 급하게 매도할 특별한 이유를 찾을 수 없다. 4 피고인 C의 주장처럼 의결권 확보를 위해 취득한 주식을 매도한 것에 불과하다면, 2011. 12.경에 취득한 주식 정도를 처분하면 족할 것인바, 2008년부터 꾸준히 L 상장 3사 주식을 보유하던 피고인 C가 2012. 2. 22.과 2012. 2. 23. 보유하던 주식 대부분을 일시에 처분할 이유가 없다. 피고인 C는 위 주식 매도대금을 월말 Q 소요자금 정산에 사용하거나 자신의 친형인 CK에게 대금 명목으로 교부하였다고 주장하나, 피고인 C 스스로도 Q가 월말 소요자금이 부족하여 L 상장 3사의 주식을 매도할 상황은 아니었다고 진술하였다.

판단 앞서 제3의 다항 부분에서 자세히 살펴본 바와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, L 상장 3사의 비상장계열사에 대한 대여금채권은 사실상 회수가능성이 없었고, 피고인들은 형식상 비상장계열사로 자금을 이전한 것에 불과하다 할 것이므로, L 상장 3사의 비상장계열사들에 대한 대여금을 전액 대손충당금 설정하지 아니한 채 재무제표를 작성·공시한 행위는 주식회사의외부감사에관한법률위반죄를 구성한다고 봄이 타당하다.

판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 AC에 넥타이를 수출하는 것처럼 가장한 후, 넥타이를 한국으로 반입하여 이를 그대로 다시 수출하는 것처럼 가장하여 두 차례 허위 매출채권의 외관을 만들었고, J의 재무제표를 작성·공시함에 있어 AC에 대한 허위의 매출채권을 계상했다고 봄이 상당하다. 1 AC의 대표이사 AD는, L 계열사에서 설립한 중국법인의 회계 업무를 담당하던 직원으로서, 피고인 A의 지시를 받은 AB의 요청으로 AC를 설립하게 되었는데, AC는 직원도 없고 별다른 사업도 하지 않는 이른바 페이퍼 컴퍼니에 불과하며, 2011. 5.경 AB의 지시로 'T 용품 수출 MOU 계약서'를 작성한 사실은 있으나, AC와 J 사이의 넥타이 수출계약을 체결한 사실은 없고, 2012. 3.경 AB을 통해 그 사실을 전해 듣게 될 뿐이었다고 하면서, 위 수출거래에 관련한 어떠한 장부나 금융거래의 자료도 없다고 진술하고 있다. 2 당시 K의 직원이었던 AV는 수사기관에서 2011. 4.경 Z으로부터 2010년 매출이 급감한 J의 매출을 부풀리기 위하여 넥타이를 AC에 수출하는 것처럼 가장하라는 지시를 받고, 2011. 5. 8. 넥타이 2,565개를 수출하였으나 위 넥타이는 당초 계획대로 홍콩에서 중국을 거쳐 한국으로 돌아왔고, 이를 CL 사옥에서 보관하다가 두 번째 허위 수출계약을 진행하라는 지시를 받아 같은 방식으로 2011. 9. 20. 넥타이 2,400개를 수출하였고 위 넥타이 역시 홍콩과 중국을 거쳐 한국으로 돌아왔다는 취지로 진술하였다. 3 위 두 차례의 수출계약 당시 한국, 홍콩과 중국, 그리고 다시 한국으로의 넥타이 운송을 담당했던 AE의 직원들과 AV 사이에 주고받은 이메일 내용 중에는 최초 운송계약 체결 당시부터 넥타이를 한국으로 운송하는 것까지 운송계약의 범위에 포함된 것으로 보이는 취지의 내용이 다수 발견되었고, 인천으로 운송 시 넥타이를 무자료로 처리한다는 내용까지 포함되어 있으며, 2011. 9.경 두 번째 수출계약의 경우 2011. 5.경 수출했던 넥타이를 패킹했던 상태 그대로 수량만 서류상 변경하여 수출하는 내용까지 포함되어 있다. 4 W, AS 등도 위 두 차례의 넥타이 수출계약이 매출을 부풀리기 위한 가공의 수출계약으로 알고 있다는 취지로 진술하고 있으며, Z은 수사기관에서 위 수출계약에 관한 업무를 진행할 당시 위 두 차례 넥타이 수출계약이 가공의 계약인지 여부에 관하여 잘 알지는 못하였다고 진술하면서도, 2011. 9.경 두 번째 계약의 경우 첫 번째 수출계약 이후 반환된 넥타이를 그대로 다시 수출한 것이라는 취지로 진술하고 있다. 5 J는 2009년 이전부터 계속하여 영업손실을 기록하고 있었고, 특히 2010년에는 매출액이 전년도의 3분의 1 수준인 약 42억 원 정도로 급감하여, 당시 코스닥시장 상장규정에 따라 투자주의 환기종목으로 지정되기까지 하였다. 코스닥시장 상장규정은 최근 4 사업연도의 영업손실이 계속되는 경우 관리종목으로까지 지정하도록 정하고 있는바, 피고인들로서는 관리종목 지정 회피를 위해 J의 매출 실적을 부풀릴 만한 충분한 동기가 있었다. 실제 2011년 3분기까지 J는 재무제표상 약 2억 원 상당의 영업이익을 기록하였다. 6 피고인들은 2012년 외부감사를 담당하는 공인회계사에 의하여 위 수출채권이 100% 대손충당금 설정되어 결과적으로 영업손실로 인한 관리종목 지정회피 목적 달성에 실패한 것에 비추어 보면, 애초부터 피고인들에게 그러한 목적이 없었다는 취지로 주장하나, 이는 피고인들의 범행 이후 우연히 발생한 사정에 불과하고, 매출채권이 100% 대손충당금으로 설정되었다고 해서 매출계약이 취소되지 않는 이상 매출액 자체가 감소하는 것으로 볼 수 없고, 2011년 3분기까지 J는 재무제표상 약 2억 원 상당의 영업이익을 기록하다가, 2012. 3.경 넥타이 허위 수출계약 건이 포함

피고인은 T 자동차에 대한 임시운행 허가를 받기 위해 임시로 차대번호를 타각하였다가 이후 정식으로 교통안전공단으로부터 차대번호를 타각받은 사실이 있고, T 자동차의 녹·부식 문제를 수리하는 과정에서 정식 차대번호가 보이지 않게 되자 이와 동일한 차대번호를 임의로 타각한 사실이 있을 뿐이므로, J, I, K, O 4개 업체(이하 'O 등'이라고 한다)와 피해 회사와 사이에 체결된 각 자동차 매매 및 임대차계약(이하 '이 사건 각 계약'이라고 한다)의 목적물인 T 자동차 15대는 계약 당시 모두 실존하였고, 정식으로 차대번호를 부여받았던바, 피고인이 판시 기재와 같이 차대번호를 지우거나 위조한 사실이 없다.

판단

쟁점의 정리 이 사건 각 계약의 목적물인 T 자동차 15대 중 이미 피해 회사에 매도한 차량의 차대번호를 지우고 다시 교통안전공단으로부터 차대번호를 받는 방식으로 같은 차량을 재매도하여 피해 회사를 기망(이하 이와 같이 피고인이 동일한 차량을 차대번호만 변경하여 매도하는 방식의 기망행위를 '재매도 방식'이라고 한다)한 것으로 공소가 제기된 차량은 범죄일람표 10 순번 2, 3, 5 내지 9번에 해당하는 7대의 차량이고, 이에 대하여 피고인은 위 7대 차량이 각각 실존하고 있다고 주장하고 있는바, 위 차량들이 각각 실존하고 있는지가 주된 쟁점이다. 한편 위 15대의 차량 중 재매도 방식이 아니라 중고차를 신차인 것처럼 속여 판매한 것이 기망이라는 취지로 기소된 차량은 등록번호 CM, BH에 해당하는 두 대의 차량(범죄일람표 10 순번 1, 4번 기재 차량)인데, 그중 BH 차량은 범죄일람표 11 순번 1, 2번 기재와 같이 C가 종전에 정식으로 등록하여 운행하던 CN 차량의 차대번호를 지우고 재차 교통안전공단으로부터 안전검사를 받으며 차대번호를 타각받아 이를 피해 회사에 매도하였다는 것으로서, 이 역시 최초 판매자가 피해 회사가 아닌 C라는 점을 제외하고는 재매도 방식의 기망과 똑같은 방식으로 매도가 이루어졌으므로, 위 두 차량의 실존 여부에 그 범죄의 성립 여부가 달라진다. 그렇다면 차량의 실존 여부 문제가 아니라 기존에 O 등에서 개발하여 보관하고 있다가 수리하여 판매한 것이 중고차를 신차인 것처럼 기망한 것이 문제가 되는 차량은 AG(범죄일람표 10 순번 1번 기재) 차량이 유일하다. 판시 각 자동차관리법위반죄의 범죄사실은 피고인이 재매도 방식으로 차량을 매도함에 있어서 수반하는 기존 차량의 차대번호를 삭제하는 행위 및 추후 피해 회사에서 차량의 실존 여부를 실사하게 되자 피해 회사를 속이기 위하여 삭제했던 종전 차대번호를 임의로 타각한 행위에 대한 것으로서, 별지 범죄일람표 11 기재에 따르면 순번 1 내지 5번 기재 차량, 순번 6 내지 10번 기재 차량, 순번 11, 12번 기재 차량, 순번 13, 14번 기재 차량, 순번 15, 16번 기재 차량이 각 동일한 차량이라는 것인바, 별지 범죄일람표 11 기재 각 차량이 별도로 실존하는 차량인지 여부가 쟁점이다.

중고차를 신차인 것처럼 속여 파는 기망행위가 있었는지 여부(범죄일람표 10 순번 1번 기재 차량) 가) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 AG 차량이 전시용 차량으로 사용된 차량임을 피해 회사에 숨긴 채 이를 신차인 것처럼 속이고 매매 및 임대차 계약을 체결한 사실이 인정되고, 피해 회사가 그와 같은 사정을 알았더라면 위 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 차량 대금 등 거래 조건에 관하여 동일한 계약을 체결하지는 않았을 것으로 보이는바, 피고인이 위와 같은 행위는 기망행위라고 봄이 타당하다. 1 먼저 O 등에서 피해 회사와의 계약 체결 전에 AG 차량을 매장 전시용 등으로 사용하였는지에 관하여 보건대, 피고인 스스로도 연구·개발 과정에서 시험 운전 등을 한 차량을 수리하여 이를 피해 회사와의 계약 체결의 목적물로 정한 사실이 있다고 주장하고 있고, 피고인이 피해 회사와의 이 사건 각 계약의 목적물이 된 T 15대 차량의 실존 근거라고 주장하며 T 차량의 전시회 출품 사진 등을 제출하고 있는 사실에 비추어 볼 때, 그와 같은 피고인의 주장에는 피고인이 피해 회사와의 계약 체결 전에 피해 회사와의 계약 체결의 목적물이 된 T 차량을 전시용으로 사용하였다는 내용도 포함되어 있는 점, 피고인이 제출한 T 차량 전시 사진 중 AG 차량의 색상과 동일한 노란색 T 차량이 전시된 사진을 확인할 수 있는 점, AT은 이 법정에서 AG 차량은 국내에서 전시하던 차량이라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, O 등에서 AG 차량을 피해 회사와의 계약 체결 전에 전시용 차량으로 사용하였음을 인정할 수 있다. 2 이에 관하여 O 등에서는 AG 차량이 전시용 차량으로 사용되었다는 점을 피해 회사 측에 전혀 고지하지 않았다. 3 피고인은 연구·개발 과정에서 시험 운전 등을 마친 차량의 부품, 내·외장재를 모두 새 것으로 교체하여 판매하였다는 취지로 주장하고 있으나, O 등에서 전시 이후 AG 차량의 부품이나 내·외장재를 새 것으로 교체하였다는 사실을 뒷받침할 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 자동차의 기본장치라고 할 수 있는 원동기 및 동력전달장치, 주행장치, 조향장치, 제동장치 등의 교체없이 단순히 일부 부품을 교체한 것만으로 이를 새로운 차량으로 볼 수는 없다. 4 피고인은, 수제 제작되는 T 자동차의 특성상, 피해 회사가 제조 과정에서 차량이 일부 사용될 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있다는 취지로도 주장하고 있으나, T 자동차는 2010년 이전부터 개발 및 생산되기 시작하여 2010년에는 국내 판매를 위한 절차가 모두 끝난 것으로 보이고, AG 차량의 계약 체결일은 2011. 1. 31.로서 최초 O 등과 피해 회사와의 자동차 매매 및 임대차계약이 체결되기 시작한 시기인 2010. 9.경으로부터도 5개월이 지난 시점이었던바, 피해 회사의 입장에서는 전시용으로 이용되었던 AG 차량을 O 등에서 판매하리라는 것을 예상하였다고 보기 어렵다. 5 차량을 전시하는 행위는 완성된 차량을 사용하는 행위의 하나라고 할 것이므로, 경험칙상 전시용으로 사용된 차량과 완성되어 사용되지 않은 차량이 동일한 가치가 있다고 볼 수 없다. 6 O 등에서 피해 회사로부터 차량을 재매입하기로 약정하였다고는 하나, 차량의 소유권은 그 기간 동안 피해 회사에 있고, O 등에서 재매입 약정을 이행하지 않는 경우 피해 회사가 차량을 이용하거나 처분할 권리를 가지게 되므로, 차량이 어떠한 상태인지, 전시용 차량으로 사용되었는지 여부 등은 재매입 약정과는 무관하게 피해 회사와 O 등 사이에서 중요한 계약 내용이라고 봄이 타당하다.

재매도 방식의 기망행위가 있었는지(범죄일람표 10 순번 1번 기재 차량을 제외한 나머지 차량) 및 그에 수반하는 차대번호 삭제 및 위조행위가 있었는지 여부 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이미 C 및 피해 회사에 매도한 차량의 정상적으로 타각된 차대번호를 임의로 지우고 같은 차량에 대하여 교통안전공단으로부터 다시 차대번호를 타각받아 이를 피해 회사에 재차 매도하였다가, 피해 회사에서 차량 실사를 하겠다고 하자 그에 대비해 급하게 구한 차체 및 제작 중인 차량에다가 임의로 종전에 피해 회사에 매도한 차량의 차대번호를 타각한 사실이 충분히 인정된다. 1 O 및 L 계열사 중 하나로서 T 자동차의 튜닝 작업을 하던 BP에서 근무하던 AT, AQ, AP, CO, BT 등은 피고인 및 O 사장 AO의 지시에 따라 판시 기재와 같은 범행을 했거나 그러한 범행을 알고 있다고 진술하였다. 위 O 및 BP의 직원들은 이 부분 범행 이후로부터 한 달이 채 지나지 않은 2012. 3.경부터 그와 같은 내용의 진술을 하였고, 특히 AT은 수사기관에서의 수차례 조사뿐만 아니라 이 법정에 이르기까지 일관되게 차대번호를 삭제하고 임의로 타각하는 행위가 있었다고 진술하였다. AQ과 AP은 관련 범행을 직접적으로 수행한 사람들인데, AP은 수사기관에서 AO의 지시에 따라 정상적으로 타각된 차대번호를 삭제하고 그 위에 새로운 철판을 붙이고 도색 작업 등을 했다고 진술하였고, AQ은 수사기관에서 위와 같이 정상적으로 타각된 차대번호를 삭제하고 새로운 철판을 붙이는 작업뿐만 아니라, 피해 회사에서 최초 실사를 나온 2012. 2. 24. 이후 타각기로 직접 6대 정도 되는 차량의 차대번호를 직접 타각했다고 진술하였다. 위와 같이 AT, AQ, AP의 진술은 그 진술이 일관되고 매우 구체적일 뿐만 아니라, 상사의 지시에 따른 것이라고는 하나 차대번호 삭제 및 위조 범행을 하였다는 사실만으로 본인들이 형사처벌을 받을 염려가 있음에도 위와 같은 진술을 하였다는 점에서 그 신빙성이 더욱 높다. 이와 관련하여 피고인은 위와 같은 진술을 번복하는 취지의 내용이라며 AT, AQ, AP의 각 진술서를 수사기관에 제출하였는데, AT의 진술서의 내용은 미지급된 급여를 받기 위해 추측에 의한 진술과 증거를 제출하였다는 내용이나, 수사기관에서의 AT의 진술 내용은 단순히 급여를 받지 못한 상황에서 피고인을 무고하기 위해 만들어 냈다기에는 너무나도 구체적이고 상세한 내용의 진술인바 이후 피고인이 제출한 AT의 진술서만으로 그 신빙성을 뒤집기에는 부족하고, AT은 이 법정에서 오히려 미지급된 급여를 받기 위해 피고인이 원하는 대로 내용은 작성하지 않고 인장만 날인했다고 진술하였다. 또한, AQ, AP의 각 진술서는 2012. 3. 19.자로 작성된 것으로서 수사기관에서 수사를 받기 전에 작성된 것이고 그 내용 역시 2012. 3. 15.자 허위 매도 의혹에 관한 CP의 기사에 관한 반박을 위하여 고의로 차대번호를 지운 행위가 없다는 한 장짜리 인쇄물에다가 수기로 AQ, AP의 이름과 주소만이 기재되어 있을 뿐이어서 실제 AQ, AP이 작성했는지도 불분명하며 AQ, AP이 작성했다고 하더라도 그 신빙성이 현저히 낮다. 2 AQ, AP은 실제 위와 같이 차대번호를 지우고 임의로 차대번호를 타각한 작업을 촬영한 사진을 수사기관에 제출하였고, 그중에는 정상적으로 타각된 차대번호가 타각된 차대 부분을 잘라내고 새로운 철판으로 같은 부분을 붙인 작업에 관한 사진까지 있는데, 이는 개발 과정 중에 임의의 차대번호('CQ' 등으로서 정상적으로 타각된 차대번호와는 전혀 다른 차대번호이다)를 타각하였다가 정상적인 차대번호를 타각받기 위해 기존 차대번호를 삭제하였다는 취지의 피고인의 주장에 정면으로 배치되는 것이다. 3 O에서는 2012. 2. 25. 새롭게 타각기를 구매하였는데, 이는 피해 회사의 1차 실사가 끝난 이후 2차 실사를 대비하여 임의로 차대번호를 타각하기 위함이 명백하다. 피해 회사의 직원 CR이 2012. 2. 28. 작성한 'T검수보고서'에따르면 2012. 2. 24. 실존이 확인된 차량은 6대, 차대번호 일치가 확인 차량은 5대에 불과하였으나, 2012. 2. 28. 2차 실사 때 나머지 차량들에 대한 실존 및 차대번호 일치가 확인되었는데, 위 검수보고서의 내용 중 실존이 확인되었다는 것은 그 내용 및 첨부 사진 등에 비추어 볼 때 엔진이나 바퀴 등도 장착되어 있지 않은 차체만이 존재한다는 것에 불과하고, 차대번호가 확인되었다는 것도 그러한 차체에 차대번호만이 타각되어 있다는 것으로서, 오히려 이러한 사정은 AT 등의 진술과 같이 1차 실사 이후 타각기를 구매해 급하게 구한 다른 차체 내지 제작 중인 차량에다가 임의로 차대번호를 타각했다는 사실에 부합한다. 피고인은 수리 및 도색 과정에서 종전 차대번호를 그대로 임의 타각한 사실이 있다고 주장하고 있으나, 피고인이 주장하는 수리 및 도색시기는 2011. 6.경에서 2011. 8.경 사이로 위와 같은 차대번호 타각기 구매시기와 큰 차이가 있어 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 4 피고인은 피해 회사 측에서 작성한 T검수보고서, 특별감사보고서, 그리고 수사기관에서 작성한 검증조서에 의하면 피해 회사에 매도한 15대 차량의 실존이 확인되었다고 주장한다. 그러나 피해 회사의 실사에 참여한 피해 회사 직원 CS의 진술, T 검수보고서의 내용 및 첨부된 사진, 수사기관 작성 검증조서의 내용 등에 의하면, 위 각 보고서 및 검증조서에 의하여 확인되었다는 실존은 일정한 형태의 차체가 존재하고 그 차체에 차대번호가 타각되어 있다는 것일 뿐이고, 차량의 기본적인 장치라고 할 수 있는 엔진, 바퀴조차 장착되지 않은 상태인바, 위 각 보고서 및 검증조서의 내용만으로 이 부분 범죄사실을 배척할 수는 없고, 오히려 피해 회사의 실사에 대비하기 위해 제작 중인 차량의 차체만을 급하게 구해서 임의로 타각했다는 AT의 진술에 부합한다. 검증조서에 의하면 엔진까지 장착되어 있는 차량은 5대에 불과하고, 나머지 차량은 엔진, 바퀴도 장착되어 있지 않으며, 사진을 살펴보면 차체 역시 그 색상조차 알아보기 힘들 정도여서 정상적으로 생산되어 완성된 차량으로 볼 수 없다. CS의 진술 및 CR 작성의 T검수보고서에 의하더라도 최초 실사시 정상적인 차량임이 확인된 차량은 5대에 불과하고, 2대는 차체와 엔진 정도가 갖춰져 있었으며, 나머지 8대는 차체에 차대번호만이 타각된 상태였음을 알 수 있다. 5 피고인은 T 차량의 부품을 구입하기 위해 약 7억 4,000만 원을 지출하였고, T 차량 1대를 생산하기 위한 부품비는 약 1,200만 원이므로, 약 60대 분의 T 차량이 생산되었기 때문에 판시 기재와 같이 재매도 방식으로 피해자를 기망할 필요가 없었다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 연구·개발 과정에서 꾸준히 차량을 개량하였다는 것이어서 단순히 총 부품비에 1대당 부품비를 나눈 만큼의 차량이 제작되었다고 보기 어려울 뿐더러, 피고인의 주장과는 달리 AT은 T 차량 1대 생산비 중 CT의 부품비가 1,200만 원이며 1대당 총 부품비는 최소 6,000만 원에 달한다고 진술하고 있다. 또한, 총 15대 이상의 T 차량이 생산되었다는 피고인의 주장에 의하더라도 생산된 T 차량 중 상당수는 국내 다른 고객에게 매도되었고 일부는 전시용으로 사용되었던 것이어서, O 등이 이 사건 각 계약의 목적물 대수 이상의 T 차량을 보유하고 있었다고 보기 어렵고, 12대 이상의 T 차량에 대해 보험을 가입하였고, 7대의 T 차량에 대해 임시번호판을 교부받았으므로 같은 수 만큼의 T 차량이 실존하였다는 취지의 주장 역시 위와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 6 피고인 스스로도 이와 같은 계약을 통해 T 자동차의 대외적 이미지를 향상시킬 수 있다고 진술하고 있고, 비록 재매입 약정이 부가되어 있다고는 하나 이 사건 각 계약을 통해 피고인은 3년이라는 기간 동안 자금을 이용할 수 있는 이익을 얻을 수 있었다. 게다가 피해 회사 측에서 일정 시점 이후부터는 차량의 실물을 확인하지 않자, 새로운 차량의 제작이나 확보 없이도 추가적인 계약을 체결하여 이익을 얻고자 하는 유인이 피고인에게 있었다. 7 피고인은 녹, 부식 문제로 인해 수리 및 도장 작업을 하는 과정에서 기존 차대번호가 지워지거나 잘 보이지 않게 되자 임의로 동일 차대번호를 타각하였다는 취지로 주장하고 있으나, T 차량의 도장을 담당하였던 CU 측에서는 녹 발생으로 인한 재처리 요구나, 도장이 되어 있는 상태에서 재처리를 요구한 사실이 없고, 신규로 제작된 차체에 대해 도장 작업을 한 것으로 추측된다고 진술하였다는 점에서, 단순히 수리 과정에서 정상적으로 타각받은 차대번호를 임의로 타각한 것에 불과하다는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다. 8 문제가 되고 있는 각 차량들이 실존한다는 피고인의 주장이 맞다면, 현재까지도 문제가 된 차량들을 소유하고 있음을 뒷받침할 만한 자료, 특히 C가 보유하고 있다는 CN 차량의 현재 시점 촬영 사진 등을 쉽게 제출할 수 있을 것임에도 과거 T 자동차의 전시 및 광고 촬영 사진, T 자동차의 수리 내역, 보험가입증명서 등만 제출하였을 뿐이다. 한편, 피고인은 녹, 부식 문제 해결을 위한 수리 중이어서 차체와 엔진을 분리해놓았던 것이라고 주장하나, 피해 회사의 실사 이후 8개월이 지난 수사기관의 검증 때까지도 추가적인 작업을 아무것도 하지 않은 채 차체 그대로의 상태를 방치해 두었다. 9 AT은 수사기관에서 범죄일람표 11 순번 1 내지 5번 기재 범행에 관하여, CN로 등록을 마친 차량을 C에게 양도하였다가 회수한 다음, 차대번호를 지우고 안전검사를 받으며 새로운 차대번호를 받고 BH로 등록 후 피해 회사에 매도하였고, 이후 다시 차대번호를 지우고 같은 방법으로 BI으로 등록 후 피해 회사에 매도하였다가, 같은 방법으로 2011. 7. 19. BL 으로 등록한 후 이를 다시 피해 회사에 매도하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 각 자동차등록원부(수사기록 9,368, 9,372쪽)에 의하면, 2011. 7. 19. 교통안전공단으로부터 안전검사를 받은 차량의 차대번호는 CV(이하 차대번호를 지칭할 때 마지막 알파벳 4글자와 숫자만을 표기한다), 등록번호는 BK이고, 2011. 7. 22. 안전검사를 마친 차량의 차대번호는 CW, 등록번호는 BL이다. AT 역시도 수사기관에서 2011. 7. 19. 차대번호 CV 차량에 대해 안전검사를 받고 2011. 7. 25. 등록번호 CX로 등록번호를 교부받았으며, 2011. 7. 22. 차대번호 CW 차량에 대해 안전검사를 받고 2011. 7. 25. 등록번호 CY으로 등록번호를 교부받았다고 진술하고 있으며, 위 각 차량의 색상 및 차대번호를 지운 이후 새롭게 도색을 한 다음 안전검사를 받은 사실이 없다는 AT의 진술에 비추어 보면, 범죄일람표 11 순번 4번 기재 차량의 차대번호는 CV, 등록번호는 CX이고, 순번 9번 기재 차량의 차대번호는 CW, 등록번호는 BL이라고 할 것이고, AT은 수사기관 및 이 법정에서 위 두 차량의 등록번호를 반대로 진술한 것으로 봄이 타당하다. 피고인은 BL 차량은 노란색인데 차대번호 변경 전과 후의 BI, BH 차량의 색상이 모두 회색이어서 10일도 안 되는 기간 동안 도색을 변경한 채 안전검사를 통과할 수 없고, 같은 취지에서 BK 차량은 회색인데 차대번호 변경 전과 후의 BJ, AJ 차량의 색상이 모두 노란색이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 AT이 순번 4번 기재 차대번호 CV, 등록번호 CX 차량과 순번 9번 기재 차대번호 CW, 등록번호 BL 차량을 착오로 반대로 진술한 것이므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

법률상 처단형의 범위

판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 : 징역 15년 이하

판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 : 징역 15년 이하

판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월

판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 20년 6개월

양형기준의 적용 : 판시 각 죄는 판결이 확정된 조세범처벌법위반죄 등 및 판결이 확정된 무고죄 등과 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

선고형의 결정

판시 제1항, 제7의 가항, 제8, 9항, 제10 내지 12의 각 마항의 각 죄 : 징역 10개월

판시 제2항, 제10 내지 12의 각 가 내지 라항의 각 죄 : 징역 8개월

판시 제3 내지 6항, 제13의 나 2)항 각 죄 : 징역 1년 8개월

판시 제13의 가항, 제13의 나 1)항 각 죄 : 징역 1년 6개월

법률상 처단형의 범위

판시 제1, 2, 7의 가, 나, 10 내지 12항 각 죄 : 징역 15년 이하

판시 제3 내지 6항 각 죄 : 징역 1년 6개월 ~ 22년 6개월

양형기준의 적용 : 판시 각 죄는 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

선고형의 결정

판시 제1, 2, 7의 가, 나, 10 내지 12항 각 죄 : 징역 1년 6개월

판시 제3 내지 6항 각 죄 : 징역 1년 6개월

법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하

양형기준의 적용

선고형의 결정 : 징역 10개월, 집행유예 2년

이 부분 공소사실의 요지

판단

결론

이 부분 공소사실의 요지

판단

결론

이 부분 공소사실의 요지

판단

결론

이 부분 공소사실의 요지

판단

결론