주문
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들이 부담한다.
이유
당사자의 주장
원고들
원고들은 피고에게 고용되어 피고가 운영하는 E주점에서 피고의 구체적인 지휘 ·감독 하에 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로 피고는 근로기준법 상 근로자인 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고
피고는 원고들의 업무수행 과정에서 원고들에게 구체적인 지휘·감독을 한 사실이 없다. 따라서 원고들을 근로기준법상 근로자라고 할 수 없다.
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조).
판단
갑 제1, 3, 4, 8호증, 제10 내지 17호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 피고가 운영하는 E(주점)에서 일정기간 동안 접대부로 근무한 사실과 원고 C이 근무 중 상해를 입고 근로복지공단에 산업재해보상법에 따른 요양급여 신청을 하여 최초 불승인처분을 받았다가 이의신청을 제기하여 일부 상해에 대하여 요양급여 신청이 승인된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고들의 근무 형태가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
원고 A은 2011. 10. 30.부터 2014. 1. 29.까지, 원고 B는 2012. 3. 15.부터 2014. 2. 3.까지, 원고 C은 2012. 1. 1.부터 2013. 3. 26.까지 피고가 운영하는 주점에서 계속 근무했고, 원고들의 근무시간은 저녁 8시부터 다음날 새벽 2시까지다. 토요일은 원칙적으로 격주로 근무하는데, 원고 A은 본인의 의사에 따라 토요일을 휴무일로 정하여 근무하지 않았다.
원고 A은 근무기간 중 백댄서 업무를 겸업하였고, 원고 B 역시 피고 사업장에서의 근무 이외 다른 업무를 겸업하였다. 원고들 피고 사이에 특별한 겸직금지 약정을 하지 않았으므로, 원고들은 근무 시간에 피해를 주지 않으면 자유롭게 다른 직업을 가질 수 있었다. 또한 원고들 모두 개인적인 사정이 있을 때는 당일까지 피고에게 통보한 후 자유롭게 근무에서 빠질 수 있었는데, 급여일이 뒤로 미뤄지는 외에 별다른 제재를 받지는 않았다.
피고의 사업장에는 원고들 이외에도 서빙을 전담하는 종업원(웨이터) 1명과 카운터를 보는 총무 등이 고정적으로 출근하였다. 사업장 내에는 룸 4개와 홀에 테이블 5개가 있는데, 원고들의 역할은 위 사업장 내부를 순환하면서 부족한 술, 얼음을 채워주는 등 전담 종업원의 서빙을 도와주거나 피고 사업장 내 손님과 동석하여 대화하면서 술을 마실 수 있게 기분을 맞추어 주는 것이다.
원고들은 한 달을 기준으로 근무하지 않은 날만큼 지난 후 돈을 받았는데, 그로 인해 급여일은 일정하지 않았다. 간혹 원고들이 직접 손님을 데리고 오면 손님들이낸 술값의 10%를 성과금으로 지급받았다.
한편 피고는 원고들에 대하여 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등 4대 보험을 가입하지 않았고, 근로소득세를 원천징수하지도 않았다.
결론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각한다.
판사 심규홍(재판장) 김상호 김지향
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.