주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
E, F은 피고인과 함께 'D' 사업을 추진하기로 하여 동업행위를 한 것이고, 피고인에 대하여 종속적인 지위에 있는 근로자에 해당하지 아니한다.
양형부당
원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 주장에 관한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
판단
위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 사정들을 종합하여 보면, E, F은 피고인에게 고용되어 사용자인 피고인의 지휘·감독을 받은 사실이 인정되고, 따라서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
이 사건 사업에서의 직책은 E이 부장, F이 과장으로서, 대표인 피고인의 지시에 따라 E은 회계와 경비 관련 업무를 전담하고, F은 영업직으로 도우미 팀장 섭외 등 업무를 주로 하였으며, E, F은 전국장례식장 명단을 작성하거나 장례식장 명단, 도우미유니폼 시안, 신문광고 관련 업무를 하고, 이에 관하여 피고인에게 이메일이나 카카오톡 메시지 등으로 보고하였다. 따라서 피고인이 주도적인 지위에서 이 사건 사업의 운영에 관여한 반면, E, F은 피고인의 지시를 받아 업무를 수행하고 보고하는 지위에 불과하고, 이 사건 사업과 관련하여 E, F이 스스로 독립하여 자신의 계산으로 회사의 사업을 추진해갈 권한은 없었다고 보인다.
피고인은 E, F과 고용관계가 아닌 동업관계에 있었으므로 근로계약서를 작성하지 않았다는 취지로 변소하나, 피고인과 E, F 사이에 별도의 동업계약서를 작성한 사실이 없고, 피고인이 E, F에게 동업관계임을 분명하게 명시한 바 없으며, 피고인의 주장에 의하더라도 이 사건 사업에 대한 수익이 발생할 경우 그 수익을 분배하는데 있어 동업자간의 약정 비율 등에 관하여 구체적으로 정해진 바도 없었다.
또한, 피고인은 E, F이 비교적 출퇴근이 자유로웠고 아직 별다른 업무가 없는 상황에서 사무실에 출근하여서도 영화를 보거나 게임을 하는 등 자유로이 근무하였으므로 종속적 근무관계를 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, E, F이 근무하는 기간 동안 다른 경제활동을 하지 않았고, 이 사건 사업의 규모와 당시의 사업 진행 정도 등에 비추어 볼 때 출퇴근이 자유롭다는 사정은 사용자와 근로자 사이의 합의에 따라 결정될 수 있는 근무형태의 하나일 뿐이며, 그러한 사정만으로 근로자성이 배척된다고 볼 수 없다.
피고인은 E, F과의 사이에 임금 약정이 없었으므로 동업관계였다는 취지로 주장하나, 처음 E, F이 피고인과 일하게 될 때 피고인이 급여를 챙겨주기로 했고, 실제 일정액을 급여 명목으로 지급하기도 한 점에 비추어 보면, E, F과 피고인 사이에 임금에 관하여 서면에 의한 구체적인 약정을 하지 않았다고 하더라도, E, F의 입장에서는 피고인이 알아서 수익이 발생하면 소정의 급여 명목의 금원을 줄 것이라고 생각하고 근로를 제공하게 되었던 것으로 봄이 자연스럽고, E, F이 동업자로서의 의사결정권한이나 자본출자 없이 진행되고 있는 이 사건 사업에 노무만을 무상으로 출자하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.
한편, E이 2014. 6. 25. 500만 원, F이 2014. 6. 26. 1,000 만 원을 각 'D'의 계좌로 입금한 사실은 인정되나, 위 각 금원은 '차용금'으로 명시되어 있을 뿐만 아니라, 위와 같이 금원이 입금된 후에도 피고인과 E, F 사이에 이 사건 사업과 관련한 수익률 배분이나 기타 동업 조건에 관한 협의가 전혀 이루어진 바가 없다.
양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 사업이 제대로 진행되지 아니하면서 결국 근로자들에 대한 임금을 지급하지 못하게 된 점은 인정되나, 미급된 임금의 액수가 약 2,000만 원으로 적지 아니하고, 항소심에 이르기까지 피해회복이 이루어지지 않은 점, 원심판결 선고 이후 양형에 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정 변경도 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다. 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장일혁(재판장) 조형우 이미선
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.