서울중앙지방법원 2015. 11. 6. 선고 2015노940 판결

피고인은 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)를 경영하였지만, E, F는 D의 근로자가 아니였다. E과 F의 근로자성을 인정한 제1심의 유죄 판단은 사실오인에 기인하여 부당하다.

제1심의 양형(벌금 700만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조).

한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조). 2) 판단

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어보면, 피고인이 제1심 범죄사실 기재와 같이 근로자인 E과 F의 임금을 체불한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위와 같은 판단을 한 제1심에 사실오인의 위법이 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

I는 위 계약 체결 직후 AA회사와 캐릭터 상품화계약을 체결하였으나, E은 D에서 일하는 것이 확정됨으로써 AA회사로부터 받은 계약금 1,000만 원을 D에 입금하였고, 피고인과 체결한 위 캐릭터 상품화계약서를 피고인에게 반납하였다. F는 위 계약 체결 직후 주식회사 동광과 캐릭터 상품화계약을 체결하였으나, 주식회사 란코가 위 캐릭터에 대한 전용실시권을 보유하고 있어 주식회사 동광과 계약을 해지하고, 피고인의 권유로 D에 입사하였다.

결국 피고인이 E, F와 파트너로서 체결하였다고 주장하는 위 캐릭터 상품화계약은 E, F의 D 입사와 더불어 더 이상 유지되지 못하였다.

피고인이 저지른 이 사건 범행의 경위, 체불한 임금 액수, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 황현찬(재판장) 조효정 송백현