서울중앙지방법원 2017. 8. 22. 선고 2016가단5119307 판결

원고의 주장

판단

근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 여부보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 이 사건 병원에서 근무하면서 이용한 시설이나 진료도구 등은 모두 피고가 제공한 사실, 피고는 2011년부터 원고에 대하여 이 사건 병원의 근로자로 하여 근로소득세를 납부하고 산업재해보상보험, 고용보험 등 이른바 4대보험에도 가입한 사실은 인정되나, 갑 제2, 4, 5, 7 내지 9호증, 을 제2 내지 10호증의 각 기재 및 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 고려할 때, 앞서 인정한 사실만으로는 원고가 피고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 2005. 11. 이 사건 병원에서 근무를 시작하면서 근로계약서가 아닌 촉탁계약서를 작성하고 이를 매년 갱신하면서 2010. 12. 31.까지 사업자로 근무하였는데, 위 촉탁계약서에 따르면, '원고는 피고의 촉탁의사로 근무하면서 성실히 진료 업무 등을 수행한다. 피고는 원고가 수행한 진료 업무량 등에 대해 기본적으로 진료수입금액의 33%를 지급한다'는 내용 등이 포함되어 있을 뿐 그 외 피고의 원고에 대한 지휘, 감독 등에 관련된 내용은 포함되어 있지 않다.

피고는 2011년 서울지방국세청의 세무조사 후부터 원고를 근로소득자로 하여 세무신고를 하였는데, 그럼에도 불구하고 피고에게 진료수입금액의 33%를 보수로 지급하기로 하여 형식만 변경되었을 뿐 실제 보수지급방법은 별다른 차이가 없었고, 원고의 근무형태도 종전과 달라진 것은 없었다.

원고의 진료수입금액에 따라 원고의 보수가 결정되는 관계로 이 사건 병원 근무기간 동안 수령한 월 보수는 많을 때는 월 3,000만 원에 이르기도 하고 적을 때는 월 270만 원 정도에 그치기도 하였는데, 근무기간 중 피고로부터 성과급 등을 추가로 지급받은 바는 없다.

이 사건 병원에서 근무하면서 피고와 사이에 근로계약서를 작성한 의사들도 있는데, 그들이 작성한 근로계약서에 따르면 위에서 본 촉탁계약서와는 달리 '피고의 지시에 따라 성실히 업무를 이행하고(제1조 제2호), 휴가를 얻거나 지각, 외출, 결근 등을 하고자 할 때에는 소정의 절차에 따라 피고에게 승인을 신청하거나 신고하여야 하며(제3조 제6호), 이 사건 병원을 퇴사하는 경우 2년간 피고의 영업지역 반경 2km 내에서 개원하거나 경쟁병원에 취업할 수 없고(제3조 제7호, 제8호), 연봉은 본인 매출의25%로 하되, 기본급, 특별성과급, 초과근로수당을 포함하는 것으로 하며(제5조), 그 외근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급하고, 연 2회의 평가를 통해 본인 매출의 1-4%를 성과급으로 지급한다'는 내용 등이 포함되어 있다.

원고는 위에서 본 바와 같이 2011년도부터 근로자로서 세무신고를 하게 되면서 피고로부터 근로계약서 작성을 제안 받았으나 근로계약서 내용이 그 전의 촉탁계약서와 비교할 때 원고에게 불리하다는 이유 등을 들어 그 작성을 거부하여 원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성되지는 않았다.

원고는 본인의 진료 일정에 따라 자유롭게 출퇴근 하고, 단기 내지 장기의 휴가도 피고에게 미리 신청하는 등의 절차 없이 임의로 사용하였는바, 피고가 원고에 대하여 출근과 퇴근, 휴가 등에 관한 관리 내지 감독을 하지 않고 원고가 자율적으로 결정한 것으로 보인다.