서울중앙지방법원 2018. 5. 25. 선고 2016가단5292660 판결

제2조 (도급 업무)

제3조(도급비)

도급업무의 수행에 대한 대가의 구성, 계산, 방법 등은 별도의 도급 보수 약정서에 의한다.

제4조(계약기간)

본 계약의 계약기간은 2011년 4월 1일부터 2012년 3월 31까지(피고 C의 경우는 2010년 4월 1일부터 2011년 3월 31까지)로 하며, 기간 만료 1개월 전까지 어느 일방 당사자로부터 별도의 의사표시가 없는 한 이 계약은 이전과 동일한 조건으로 1년씩 자동 갱신되는 것으로 한다.

제5조(영업시간, 휴업일, 자율휴가)

제6조 (물품의 사용 및 제공)

제15조 (계약해지)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고들은 근로자의 지위에서 이 사건 미용실에서 근무하다 퇴사하였으므로 사용자인 원고는 피고들에게 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건의 경우에 보건대, 위에서 본 도급계약의 내용과 앞서 든 증거 및 갑 제13 내지 17, 19 내지 23호증의 각 기재, 증인 I의 증언에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 을 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고들에 대하여 근로자성이 인정된다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들이 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다. 그러므로 피고들의 반소 청구는 이유 없다.

원고와 피고들이 이 사건 각 계약에서 '피고들은 이 사건 계약 종료이후 2년 동안은 원고의 매장 소재지로부터 반경 2km 안에서는 동종 영업활동을 할 수 없다. 만일 상기 조항을 위반하는 경우 그로 인한 민형사상의 모든 책임을 진다(서울대입구, 봉천역, 신림역 상권이내).'라고 약정하였던 사실(이하 '이 사건 경업금지약정'이라 한다), 피고들은 이 사건 미용실을 퇴사한 직후 1개월도 지나지 않아서 이 사건 미용실에서 약 300m 떨어진 곳에 피고들의 미용실을 개업하여 운영하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 더하여 앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 미용실 이용자는 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않아서 원고의 고객과 피고들의 고객이 실질적으로 중첩되는 점, 이 사건 미용실과 피고들의 미용실은 동일한 상권이 형성된 곳에 있고 도보로 약 5 ~ 7분 정도면 오갈 수 있는 점 등을 고려하면, 피고들과 원고 사이에 경쟁관계가 형성되었다고 보아야 한다.

결국 위 인정사실에 의하면 피고들은 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 보는 것이 타당하므로 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

피고들은 이 사건 경업금지약정은 근로자인 피고들의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 것이어서 민법 제103조에 따라 무효라고 주장한다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 여기에서 말하는 '보호할 가치 있는 사용자의 이익'이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 '영업비밀'뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용유지도 여기에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대 앞에서 본 바와 같이 피고들은 근로자에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 앞서 인정한 사실과 채택한 증거에 의하면 인정되는 다음 사정을 고려하면, 이 사건 경업금지약정이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효에 해당한다고 단정하기 어렵다.

이와 같은 미용실 이용자의 성향에 따라, 미용실을 운영하는 사람은 상당한 비용을 들어 접근가능성이 높은 곳에 미용실을 마련한 다음 고급 자재를 이용하여 인테리어나 각종 설비를 갖추고 우수한 미용사를 고용하는 방법으로 미용실의 평판을 높이려고 노력한다. 소속 미용사의 입장에서도 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자에 힘입어 유치된 고객에게 서비스를 제공함으로써, 그에 상응하는 소득을 얻기도 하고 미용기술을 연마하기도 한다.

다른 한편 미용실 이용자는 신뢰관계가 형성되었거나 선호하는 미용사에게 종속하는 경향이 있어서, 위와 같은 미용사가 해당 미용실에서 더 이상 근무하지 않는 경우 쉽게 미용실을 바꾸기도 한다. 또한, 앞서 본 것처럼 미용실 이용자는 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않다. 이와 같이 미용실 이용자는 인적·장소적인 영향에 민감하다.

결국, 미용실 운영자의 상당한 노력과 투자를 통하여 유치된 고객에게 미용서비스를 제공함으로써 고객과의 신뢰관계가 형성된 것을 빌미로, 소속 미용사가 퇴사 직후에 미용실 운영자의 영업장소 인근에 새로운 미용실을 설치한다면, 미용실 운영자로서는 고객이 퇴사한 미용사의 미용실로 이탈함으로써 상당한 손해를 입을 수도 있다. 이는 미용실 운영자의 노력과 투자로 얻은 결실을 대가 없이 이용하는 것이라는 점이나 미용실 운영자의 투자의욕을 저하시켜서 종국적으로 소속 직원의 경제적 불이익으로 이어질 수 있다는 점에서, 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자나 노력은 제한된 범위 내에서 보호할 필요가 있다(피고들의 이와 같은 고객유인 또는 이 사건 미용실을 이용하였던 고객의 이탈을 기대하지 않았다면, 굳이 이 사건 미용실에서 불과 약 300m 정도밖에 떨어지지 않은 곳에 피고들의 미용실을 설치할 이유도 없었을 것이다).

위와 같은 제반 사정, 이 사건 각 계약에 따라 원고가 피고들에게 상당한 정도의 금원을 지급하였던 점, 이 사건 경업금지약정에 따라 원고가 얻을 수 있는 이익과 이로 인해 피고들이 입을 수 있는 손해의 비교형량 결과 등을 종합하면, 피고들이 들고 있는 사정만으로는 이 사건 경업금지약정이 민법 제103조에 따라 무효라고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

원고는 피고들의 이 사건 경업금지약정 위반으로 피고들의 미용실 영업 개시 후 1년 동안 이 사건 미용실의 매출이 1억 7,000만 원 정도 감소하였고 원고와 피고들 사이에 매출액을 4:6의 비율로 분배하기로 약정하였으므로 원고는 피고들에게 손해액 6,800만 원(=1억 7,000만 원×0.4) 의 배상을 구한다.

그러나 원고가 제출한 증거만으로는 피고들의 이 사건 경업금지약정 위반으로 위와 같이 매출이 감소하였다고 단정하기 어렵고, 달리 원고의 손해액을 구체적으로 산정할 자료도 없다.

이와 같이 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산상 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 앞서 인정한 사실과 갑 제12, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 피고들은 이 사건 미용실을 그만둔 후 이 사건 미용실의 고객차트를 출력하여 가지고 있었던 점, 이를 이용하여 피고들의 미용실을 개업한 이후 이 사건 미용실의 종전 고객에게 메시지를 보내기도 하였던 점, 피고들이 이 사건 미용실을 그만둔 후 바로 피고들의 미용실을 개업하여 경업금지의무 위반기간이 약 2년 정도인 점, 원고의 매출액 감소 정도와 미용업계의 전반적인 현황 등을 종합하면, 피고들의 이 사건 경업금지의무 위반으로 원고가 입은 재산상 손해는 3,000만 원으로 보는 것이 타당하다.

따라서 피고들은 공동하여 원고에게 이 사건 경업금지약정 위반에 따른 손해배상금으로 3,000만 원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 본소장 부본 최종 송달 다음날인 2016. 11. 4.부터 피고들이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 5. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 본소 청구는 이유 없어 기각하며, 피고들의 반소 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 김영희