서울중앙지방법원 2016. 10. 31. 선고 2016가단54641 판결

피고는 부동산 임대 및 매매, 분양대행업 등을 목적으로 1994. 8. 16. 설립된 회사이고, 근로소득원천징수영수증에는 원고가 피고로부터 9,000,000원의 근로소득(근무기간 2010. 1. 1. ~ 2010. 12. 31.), 22,000,000원(근무기간 2015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.)을 각 지급받은 것으로 신고되어 있다.

피고의 이사이던 C, D는 2013. 7. 25. 피고의 대표이사이던 E가 노인성 치매로 인하여 대표이사로서의 업무를 수행할 수 없다고 주장하면서, E를 상대로 서울중앙지방법원 2013카합2073호로 대표이사 및 이사 직무집행정지 가처분신청을 하여 같은 해 12. 31. 그 직무집행을 정지하는 가처분 결정을 받았다.

F은 E에 대하여 서울가정법원 2013느단6863호로 성년후견개시 신청을 하여 2014. 2. 11. 변호사 G을 E의 임시후견인으로 선임하는 결정을 받았다.

2014. 7. 31. H이 피고 회사의 대표이사 및 사내이사로 취임하였으나, C은 서울중앙지방법원 2014카합1255호로 H을 상대로 대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분신청을 하여 2015. 1. 23. 그 직무집행을 정지하고, 변호사 I을 피고의 대표이사 및 사내이사 직무대행자로 선임하는 결정을 받았다.

당사자의 각 주장

원고의 주장요지

피고의 주장요지

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 하며, 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 참조). 또한 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로, 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 등 참조).

살피건대, 18호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2014. 7. 10. 피고로부터 합계 11,010,670원을 지급받은 사실이 인정되고, 근로소득원 천징수영수증에는 원고가 피고로부터 9,000,000원의 근로소득(근무기간 2010. 1. 1. ~ 2010. 12. 31.), 22,000,000원(근무기간 2015. 1. 1.~ 2015. 12. 31.)을 각 지급받은 것으로 신고된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들에 을 3호증, 을 4호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 피고와 사이에 근로계약서를 작성한 바가 없는 등 원고가 피고에 대하여 근로를 제공하겠다는 의사를 나타낸 자료가 없고, 원고가 근무기간이라고 주장하는 기간 동안 구체적으로 어느 장소에서 어느 시간 동안 어떤 내용의 업무를 했는지 뒷받침할 별다른 자료가 없는 점, ② 원고는 피고의 대표이사 지위에 있던 E의 사촌동생으로 E의 건강 및 신변안전 업무를 담당하면서, 소송수행 및 부동산개발 관련 업무도 수행하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 수행한 구체적인 업무의 내용, 업무보고체계, 출퇴근시간 등을 확인할 수 없는 점, ③ 원고는 부동산개발업 관련 전문건설인 자격을 갖춘 자로서 입사하여 위와 같은 업무를 수행하였다고 주장하나 원고 주장의 근무기간 동안 피고 회사는 부동산개발사업 부문에서 별다른 사업을 진행하지 않았고, 그러한 이유로 그 후 부동산개발업 폐업신고를 마친 것으로 보이는 점, ④ 원고의 주장에 의하더라도 원고는 피고 회사의 사무실에 출근하여 정해진 시간 동안 업무를 수행한 것이 아니라, 주로 E의 건강 및 신변 등 개인적인 보좌업무를 담당하였다는 것인바, 이를 피고 회사를 위한 근로제공으로 보기 어려운 점, ⑤ 원고와 피고 사이의 근로관계 존재 여부 및 근로제공 사실 유무를 세무신고 등 형식에 의하여 판단할 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 실제로 피고에게 고용되어 근로를 제공하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.