서울중앙지방법원 2017. 10. 31. 선고 2016가합832 판결

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

계약의 형식이 위탁계약인지 정규직 직원으로서의 고용계약인지 여부와 무관하게 원고들은 근무기간 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로, 피고는 원고들에게 전체 근무기간을 기준으로 산정한 근로기준법상 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 위탁계약자이거나 정규직 전환 이후 계속근로기간이 1년 미만이므로 원칙적으로 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 그러나 피고는 정규직 전환된 원고들에게 2012. 4. 1.부터 2013. 1. 31.까지의 계속근로기간(10개월)에 비례하는 퇴직금을 '퇴직격려금' 명목으로 지급하였는바, 설령 피고에게 퇴직금 지급의무가 인정된다고 하더라도 위와 같이 지급된 퇴직금 상당액은 공제되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

기초사실 및 갑 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고들의 업무수행형태, 피고의 지휘·감독의 내용 등 제반 사정들을 종합하면, 원고들은 정규직 전환 여부와 상관없이 전체 근로기간 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

한국전력공사는 피고 소속 검침원, 단전원의 업무의 내용 및 방법, 이들에 대한 교육에 관한 사항을 정한 ' 검침 및 송달 세부시행지침', '해지시공 및 재공급 세부시행지침' 등을 정하여 피고로 하여금 이를 실시케 하였고, 이에 원고들은 위와 같은 지침에 따라 교육을 받고 업무를 수행하였다. 한편 피고는 위탁원들의 위촉, 해촉, 업무수행방법, 평가 등을 별도로 규정한 '위탁원 관리지침'을 두고 있다.

원고들은 피고의 인사명령에 따라 지정된 근무지 지점에 출근하였고, 매주 1회 실시하는 직원 정기조회 및 임시조회 등에 참석하여 구체적인 업무지시 및 업무규율, 필요한 교육 등을 받았으며, 원고들은 피고의 위와 같은 작업지시에 따라 개별 업무를 수행하였다. 원고들은 수행 업무를 제3자에게 재위탁하거나 양도할 수 없었고, 이를 위반할 경우 해촉사유가 되었다. 원고들의 업무내용 및 업무량은 동일한 업무를 수행하는 정규직원의 업무내용 및 업무량과 큰 차이가 없었고, 정규직 전환 전후로도 특별한 변동이 없었다.

원고들은 피고의 검침, 해지시공 등 업무 수행에 필요한 도구 및 사무실, 사무집기 등 일체를 피고로부터 무상제공받았고, 정규직원과 똑같이 피고의 직원임을 증명하는 신분증을 발급받았을 뿐만 아니라 피고가 정한 피복(uniform)을 의무적으로 착용하였다.

피고는 원고들에게도 시기 및 교육내용에 있어 정규직원들과 동일하게 업무수행에 필요한 기본교육을 하였고, 재위촉 대상자를 선정하기 위해서 '위탁원 관리지침'에 따라 매년 원고들의 기본자질과 업무실적을 평가하였으며, 평가결과가 일정 점수 미만인 경우 재위촉 자격을 부여하지 않았다.

피고는 위탁계약 당시 원고들에게 피고가 정한 단가에 따른 기본수수료와 실적계산 누진방식에 의한 수수료를 매월 정기적으로 지급하였고, 정규직 전환 이후에는 피고의 내부 임금설계에 따라 산정한 기본급 및 각종 수당을 매월 정기적으로 지급하였으며, 이와는 별도로 매년 장려(인센티브상여)금을 지급하였다. 또한 피고는 원고들에 대하여도 정규직원과 같이 자신의 비용으로 단체상해보험에 가입시키고, 피고의 비용으로 피고의 창립기념일, 체육행사 등에 참석하도록 하였으며, 보육지원비, 학자금 지원 등 복지혜택을 제공해왔다.

따라서 피고는 원고들에게 최초 근로 개시일부터 퇴직일인 2013. 1. 31.까지 총 근로기간을 계속근로연수로 하여 산정한 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 퇴직금 산정에 있어 계속근로기간은 전체 근로기간을 기준으로 산정하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 급여 및 제 수당의 구체적인 내역은 별지 3 '퇴직금정리내역' 표 중 원고별 각 해당 란 기재와 같다.

원고들은 퇴직일인 2013. 1.경 지급된 연차휴가수당 10개월분에 대하여 최종 3개월분인 3/10을 평균임금에 산입하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 그 중 1/10만을 평균임금에 산입하여야 한다고 다툰다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 8할 이상 출근함으로써 근로기준법에 따라 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고들의 정규직 전환 이후인 2012. 4. 1.부터 퇴직일인 2013. 1. 31.까지의 재직기간 10개월간의 연차휴가수당을 퇴직격려금 명목으로 원고들에게 지급하였는바, 위 금액 중 퇴직 전 최종 3개월간 발생한 연차휴가수당 3개월분이 평균임금에 산입되어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

이에 따라 피고가 원고들에게 지급하여야 할 퇴직금을 계산하면, 원고들의 퇴직금은 별지 2 '인용금액표' 중 원고별 '청구금액(A)' 란 기재 각 해당금액이 되고, 구체적인 계산내역은 별지 3 '퇴직금정리내역' 기재와 같다(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 연차휴가수당 산입분을 제외하면 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다).

피고는 정규직 전환한 원고들에게 정규직 근무기간 동안 산정한 퇴직금을 퇴직격려금 명목으로 지급하였다며 위 금액의 공제를 주장한다.

구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고들의 퇴직 당시 원고들에게 정규직 전환 후 근무기간 10개월간의 퇴직금을 퇴직격려금 명목으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 금액은 별지 2 '인용금액표' 중 원고별 '퇴직격려금(B)' 란 기재 각 해당 금액과 같은바, 피고는 위와 같이 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 퇴직금 채권 중 2분의 1을 초과하지 않는 범위 내에서 상계할 수 있다. 따라서 피고의 지급액이 퇴직금 채권액의 2분의 1을 초과하는 원고 E, F, G, H의 경우 각 퇴직금의 2분의 1 상당액을 공제하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 경우 피고의 지급액이 퇴직금 채권액의 2분의 1에 미치지 못하므로 피고의 지급액 전액을 공제하기로 한다(구체적인 공제액은 별지 2 '인용금액표' 중 원고별 '공제금(C)' 란 기재 각 해당 금액과 같고, 공제 후 금액은 같은 표 중 원고별 '인용금액'란 기재 각 해당 금액과 같다). 결국 피고의 공제항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 미지급 퇴직금으로서, ① 원고 A 등에게 별지 2 '인용금액표' 중 원고별 '인용금액' 란 기재 각 해당 금액 및 이에 대하여 위 원고들의 퇴직일 다음날인 2013. 2. 1.부터 이 사건 2016. 5. 11.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2016. 5. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 원고 A 등을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 '인용금액표' 중 원고별 '인용금액' 란 기재 각 해당 금액 및 이에 대하여 위 원고들의 퇴직일 다음날인 2013. 2. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 A 등의 청구는 모두 이유 있어 인용하고, 원고 A 등을 제외한 나머지 원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김범준(재판장) 강민정 김현성

각주1) 별지 3 '퇴직금정리내역' 중 원고별 '퇴직격려금(N)'란 해당 금액에서 '연차수당(O)'란 해당 금액을 공제하여 산출한 금액이다.

서울중앙지방법원

판결

사건

2016가합832

판결선고

2017. 10. 31.

서울중앙지방법원

제48민사부

판결