서울중앙지방법원 2017. 10. 17. 선고 2016나72909 판결

피고는 건설업, 부동산 임대 및 매매, 분양대행업 등을 목적으로 하는 법인이고, 원고는 피고의 종전 대표이사 E(J생)의 사촌동생이다.

E의 딸이자 피고의 이사인 C은 남편 D와 함께 2013. 7. 25. 피고의 대표이사이던 E가 노인성 치매로 인하여 대표이사로서의 업무를 수행할 수 없다고 주장하면서, E를 상대로 서울중앙지방법원 2013카합2073호로 대표이사 및 이사 직무집행정지 가처분신청을 하여 같은 해 12. 31. 그 직무집행을 정지하는 가처분결정을 받았다. E의 차남 F은 E에 대하여 서울가정법원 2013느단6863호로 성년후견개시 신청을 하였고, 위 법원은 2014. 2. 11. 가사소송법 제62조 제1항에 기한 사전처분으로 위 성년후견개시 사건의 심판이 확정될 때까지 변호사 G을 E의 임시후견인으로 선임하는 결정을 한 후, 2014. 7. 30. E에 대하여 성년후견을 개시하고, 변호사 K을 E의 성년후견인으로 선임한다는 결정을 하였으며, 이에 대한 항고가 2015. 1. 26. 기각되었고(서울가정법원 2014브30048), 재항고 역시 2015. 6. 23. 기각되었다(대법원 2015스407).

E는 2014. 1. 24. 피고의 대표이사직에서 해임되었고, 같은 날 C이 새로운 대표이사로 취임하였다. 그러나, C은 2014. 7. 31. E의 장남 L이 임시의장으로 진행한 임시주주총회 및 이사회의 결의로 대표이사 및 이사직에서 해임되었고, H이 2014. 7. 31. 피고의 대표이사 및 사내이사로 취임하였다. 이에 C은 H을 상대로 서울중앙지방법원 2014카합1255호로 대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청을 하여, 2015. 1. 23. 그 직무집행정지와 변호사 I을 피고의 대표이사 및 사내이사 직무대행자로 선임하는 결정을 받는 한편, 그 무렵 서울중앙지방법원 2014가합569894호로 위 2014. 7. 31.자 임시주주총회결의 및 이사회 결의에 대한 취소소송을 제기하여 승소하였다. C은 이 사건 소송계속 중인 2016. 7. 19. 위 취소소송의 판결확정으로 피고의 대표이사직을 회복하였다.

한편, 피고는 원고에게 2008. 6.경부터 2008. 12.경까지는 매월 1,309,470원 내지 1,580,980원, 2009. 1.경부터 2009. 12.경까지는 매월 82,380원, 또는 722,235원 내지 722,238원, 2010. 1.경부터 2010. 12.경까지는 매월 722,235원 내지 725,345원, 2011. 1.경 725,345원, 2011. 2.부터 2011. 12.까지는 매월 1,444,470원, 2012. 1.부터 2012. 12.까지는 매월 1,444,470원 내지 1,651,140원, 2013. 1.부터 2013 12.까지는 매월 1,651,140원 내지 1,848,790원 또는 2,047,490원, 2014. 1.경 1,848,790원을 각 지급하였다. 그런데, 피고는 C이 대표이사로 취임한 직후인 2014. 2.경부터 원고에 대한 금전지급을 중단하였다가 2014. 7. 10. 원고에게 11,010,670원을 송금하였고, 그 후 H이 대표이사로 재직하는 동안 원고에게 2014. 8.부터 2014. 12.까지는 매월 1,848,790원 내지 2,047,490원, 2015. 1.경 1,848,790원, 2015. 2.경 2,047,490원을 각 지급하였다. 그 후 H의 직무대행자 I은 2015. 3.경부터 원고에 대한 금전의 지급을 중단하였다.

피고는 2009년부터 2016. 2.까지 매년 과세관청에 '피고가 원고에게 2008. 5. 8.부터 2015. 12. 31.까지 각 급여를 지급하고 그에 대한 각 근로소득세를 원천징수하였다'는 내용으로 각 신고를 하였는데, 피고가 원고에게 위와 같이 실제로 지급한 각 년도의 돈과 피고가 과세관청에 피고에게 지급한 것으로 신고한 각 년도의 근로소득이 일치하지 않는다.

당사자의 주장

원고의 주장 요지

피고의 주장 요지

판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 하며, 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조). 또한, 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로, 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 원고가 2008. 5. 8.부터 이 사건 소가 제기 무렵인 2016. 5.경까지 피고의 근로자로 실제로 근무하였다고 할 수 있는지에 관하여 본다.

피고는 E와 그의 자녀인 L, C을 주주로 하는 회사로, 2008. 9. 5.경 서울 강남구 M 지상에 피고 사옥을 신축하였는데, 피고가 추진하려는 부동산 임대사업 및 부동산개발사업을 하기 위해서 당시 관련법령에서 요구하는 부동산개발 관련 전문인 자격 있는 사람을 피고의 직원으로 등록할 필요가 있었고, 이에 피고는 2008. 5. 8.경 타건설회사의 부동산개발팀에서 근무한 경력 등이 있고 피고의 실질적 운영자인 E의 사촌동생인 원고를 피고의 부동산개발 전문인력으로 등록하게 되었다.

그 후 피고가 부동산임대사업을 주로 하고 부동산개발사업을 거의 추진하지 못하다가, 2014. 6. 5. '향후 부동산개발사업 추진 계획이 없음' 등을 이유로 부동산개발업 폐업신고를 한 점, 원고가 피고의 직원으로 위와 같이 등록된 후 피고 회사에서 부동산 임대업무나 부동산개발업무 등을 실제로 하였다고 볼 만한 구체적인 업무 내용, 일시 및 장소, 출퇴근시간 등에 관한 객관적 자료가 없는 점 등을 감안하면, 원고가 2008. 5. 8.경 이후 계속 피고의 근로자로서 실제로 근무하였다고 보기 어렵다.

원고는 피고의 직원으로 등록된 이후부터 2014. 1. 24. E가 피고의 대표이사직에서 해임될 무렵까지 E와의 신분관계에 있음을 감안하여 상당한 재력가인 E의 개인 소유 부동산 관련 업무 및 E의 건강과 개인 신변 등에 관한 보좌업무를 주로 한 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 원고가 개인적으로 보좌한 E가 피고의 실질적 운영자이고, 원고가 형식상 피고의 부동산개발 관련 전문인력으로 되어 있는 사정 등을 이용하여 피고의 회사 자금으로 원고에게 앞서 본 바와 같이 거의 매월 보수를 지급하고 과세관청에 원고의 근로소득세에 대한 원천징수신고를 하였으며, 그 과정에서 피고가 법인세 등을 줄이기 위하여 원고에게 실제로 지급한 금액보다 더 많은 금액을 원고의 근로소득으로 부풀려 신고하기도 한 것으로 보인다. 이러한 정황 등에 비추어 보면, 원고가 2008. 5. 8.경부터 2014. 1. 24.까지 피고를 위해 근로제공하고서 피고로부터 그에 대한 대가로 임금을 지급받은 것으로 보기 어렵다.

한편, L이 운영하는 주식회사 N의 법인등기부에 원고가 2006. 6. 15.부터 2009. 3. 31.까지 위 회사의 감사로 재직한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 피고의 법인등기부에 원고가 2012. 1. 3.부터 2012. 3. 10.까지 피고의 사내이사로 재직한 것으로 되어 있는 점, 2014. 5. 16.경 L과 C 사이의 앞서 본 관련 소송절차에서 원고 작성의 사실확인서가 제출되었는데, 원고가 위 사실확인서에서 자신이 피고의 임원으로서 업무를 수행하였다고 밝힌 점 등에 비추어 보면, 설사 원고가 2008. 5. 8.경부터 E가 피고의 대표이사에서 해임될 무렵까지, 또는 그 이후 앞서 본 C과 L이 피고의 회사 경영권을 둘러싼 다툼으로 변호사 I이 피고 대표이사 H의 직무대행자로 선임될 무렵까지 피고의 업무 관련 일을 처리한 적이 있다고 하더라도, 이는 원고가 피고의 근로자의 지위에서 처리하였다기보다는 피고와 위임관계에서 위임사무를 처리한 것으로 봄이 타당하다. 또한, 원고가 2015. 3. 이후에 피고의 업무를 수행하였다고 볼 만한 별다른 자료가 없다.

설사 원고가 2008. 5. 8.경 피고의 직원으로 입사하였다 하더라도, 그 이후 피고가 별다른 부동산개발사업을 추진한 바 없고, 원고가 피고의 업무라고 보기 어려운 E의 개인 업무를 주로 수행하였으며, 피고 아닌 다른 회사의 감사로 등재되기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 근로관계는 원고의 위 입사 후 얼마 지나지 않아 종료한 것으로 봄이 타당하다.

따라서 원고가 2008. 5. 8.부터 2016. 5.경까지 실제로 피고의 근로자였음을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.