서울중앙지방법원 2018. 7. 19. 선고 2017가단5203032 판결

그러나 위 사건에서, 대법원이 중간수입 공제를 인정하고 있지만 임금의 전액지급원칙에 따라 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 피고의 임금채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 이 사건 판결에 기한 강제집행은 37,004,910원을 초과하는 부분에 한하여 불허한다는 내용의 판결이 선고되었고, 원고가 항소하였으나 기각되어 확정되었다(서울중앙지방법원 2016나40148호).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 포함),

변론 전체의 취지

근로자가 사용자의 귀책사유로 해고된 경우에는 그 해고기간의 임금액 중 휴업수당을 초과하는 범위 내에서 중간수입을 공제하여 지급받을 수 있다. 즉, 피고는 해고기간 중 총 51,804,943원의 실제 중간수입을 얻었는바, 원고로부터 해고기간 중 다른 곳에 근무한 기간인 2007. 11. 19.부터 2009. 5. 31.까지의 임금상당액(138,911,610원) 중 휴업수당(70%)을 초과하는 금액 41,673,482원의 범위 내에서 중간수입을 공제하고 지 급받아야 한다. 그럼에도 피고는 위 돈까지 모두 포함하여 원고로부터 임금 상당액을 지급받았으므로, 피고는 위 임금 상당액 중 중간수입 공제액 41,673,482원을 원고에게 다시 반환하여야 한다.

원고의 미지급 임금 37,004,910원을 해고기간 48.6개월(2005. 5. 13.부터 2009. 6. 1.까지)로 나누면 매월 761,417원 상당을 미지급한 것이 되고, 이렇게 매월 발생된 미지급 임금 761,417원에 대하여 각 미지급 임금 발생일로부터 공탁일 전날 2017. 1. 10.까지 발생한 연 20%의 지연손해금을 합하면 총 70,974,254원이 된다(별지 참조).

또한 원고는 피고가 2009. 6. 1.에 복직되었음에도 나머지 임금 상당액 212,548,473원 중 150,000,000원을 2009. 6. 23.에, 62,548,473원을 2010. 3. 8.에 지급하는 등 그 지급을 지체하였으므로, 위 각 돈에 대한 2009. 6. 2.부터 위 각 지급일까지 연 20%의 비율로 계산한 각 지연손해금은 1,643,836원과 9,527,932원이 된다.

따라서 원고는 피고에게 위 각 지연손해금 합계 82,146,022원을 지급하여야 한다(또는 원고의 본소청구인용금액에 대해 위 돈으로 상계한다).

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(중간수입)을 공제할 수 있다.

근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 위 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

위 법리에 따르면 원고가 피고에게 지급하여야 할 해고기간 중의 임금을 산정할 때에는 그 기간 중 피고가 다른 직장에서 얻은 수입이 있으면 이를 공제하여야 한다. 다만 원고 회사는 휴업수당에 관한 근로기준법 제46조의 규정에 따라 최소한 평균임금의 70퍼센트인 휴업수당의 한도에서는 이를 공제할 수 없다. 결국 피고가 수령한 중간수입금에서 위 휴업수당을 공제한 차액이 피고가 부당하게 이득을 취한 부분인바, 위 금액은 41,673,482원으로 계산되고[= 월 7,549,544원 × (18개월 + 12/30개월, 2007. 11. 19.부터 2009. 5. 31.까지) × 0.3, 원 미만 버림], 위 돈은 피고의 실제 중간수입금 51,804,943원의 범위 내에 있다. 따라서 피고는 원고에게 41,673,482원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환해야 한다.

그러나 앞서 본 판례에서 인정하는 '중간수입 공제' 법리는 쌍무계약에 관한 민법 제538조 제2항을 근거 규정으로 삼고 있는데, 위 규정 중 '채무자가 자기의 채무를 면함으로써 취득한 이익'에서 말하는 '이익'의 성격은 실질적으로 부당이득에 해당하고, 위 규정의 법문 자체에 의하더라도 채무자로 하여금 자기의 채무를 면함으로서 취득한 이익을 채권자에게 상환하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 사전공제는 물론 사후에 이익을 채권자에게 상환하도록 의무를 부과하고 있음이 명백하다. 따라서 사용자로서는 근로자에게 해고기간 동안의 임금을 지급하면서 사전에 미리 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 급여를 지급받았다는 사정을 알게 되었다면 그 이익을 당연히 임금액에서 공제할 수 있는 것이고, 지급한 후에 그러한 사정이 인정될 경우에도 민법 제538조 제2항의 부당이득반환의 법리에 따라 그 상환을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 이 사건 청구가 위 소송에서 공제 항변의 형식으로 주장할 수 있었던 내용임은 인정되나, 이 사건 소의 청구원인은 소송형태에 따라 항변으로도, 청구원인의구성요소로도 제출이 가능한 것이고, 원고가 종전 소송의 청구원인과 별개의 독립한 청구원인에 기하여 이 사건 소를 제기하고 있는 이상 종전 소송에서 이를 항변으로 제출하지 않았다고 하여 그 기판력의 시적 범위에 의한 실권효를 인정할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

그러나 원고가 피고에게 위 돈을 공탁한 것은, 이 사건 청구이의사건 판결에서 중간수입공제가 인정되기는 하지만 임금의 전액지급 원칙에 따라 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 피고의 임금채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다고 판시한 결과 피고의 강제집행을 면하기 위해 한 것이므로, 원고가 별다른 근거 없이 채무 없음을 알면서 임의로 지급한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

다만 이 사건 판결에 의하면 원고는 피고의 해고기간 2005. 5. 13.부터 2009. 5. 31.까지 월 7,549,544원의 비율로 계산한 돈을 피고의 복직일 2009. 6. 1.에 지급할 의무가 있는데, 원고가 그 중 37,004,910원을 미지급하다가 2017. 1. 11.에야 지급하였으므로, 원고는 피고에게 37,004,910원에 대한 2009. 6. 2.부터 2017. 1. 11.까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나아가 위 지연손해금의 이율에 대해 살펴보면, 원고가 피고에게 지급해야 하는 위 돈의 실질은 임금, 즉 상사채권이므로, 상법에 의한 연 6%로 계산되어야 한다(피고는 별다른 법적 근거를 제시하지 않은 채 연 20%의 이율을 주장하나, 근로기준법 제37조 제1항에서 규정한 지연이자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 해당되는 것인데 이 사건에서 피고가 퇴직으로 인한 임금청산을 구한 것은 아니므로 위 주장은 이유 없다).

따라서 원고는 피고에게 37,004,910원에 대한 2009. 6. 2.부터 2017. 1. 11.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 16,904,654원[= 37,004,910원 × 0. 06 × (7년 + 224/365년)]을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 부당이득금 41,673,482원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있고, 원고는 피고에게 지연손해금 20,326,062원(= 16,904,654원 + 3,421,408원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그리고 원고의 위 돈을 구하는 소장이 2017. 3. 6.에 피고에게, 피고의 위 상계 주장이 기재된 2017. 10. 13.자 준비서면이 2017. 10. 16.에 원고에게 각 송달된 사실은 기록상 명백하다. 그렇다면 2017. 10. 16.에는 원고와 피고의 양 채권이 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었고, 이로써 원고의 위 부당이득채권은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 위 지연손해금 채권 20,326,062원과 대등액의 범위에서 소멸하였다(위와 같이 피고의 상계항변이 일부 이유 있어 받아들여졌으므로, 별도로 이 부분 돈을 구하는 피고의 반소청구는 인정하지 아니한다).

따라서 피고는 원고에게 21,347,420원(= 41,673,482원 - 20,326,062원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2017. 3. 7.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2018. 7. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 기각한다.

판사 조지환