서울중앙지방법원 2017. 10. 27. 선고 2017가합536796 판결

원고들의 위촉계약서는 계약체결 시점에 따라 내용이 다소 상이하나, 원고 B의 위촉계약서 중 주된 내용은 아래와 같다.

원고들은 피고에서의 근무기간이 종료하였을 때 피고로부터 퇴직금을 지급받지 못하였다.

[근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고와 텔레마케터 위촉계약을 체결하고 보험가입을 권유하는 업무(이하 원고들의 직업을 'TMR'이라 한다)를 수행하였으나, 실질적으로는 피고 회사의 지휘·감독을 받아 보험가입을 권유하는 업무를 한 근로자들이므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당 및 퇴직금을 지급하여야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 참조).

기초 사실과 갑 제5 내지 10, 12 내지 17, 20 내지 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 H의 증언, 증인 I의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 원고들은 피고에게 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다(위촉계약서에서 원고들을 독립사업자로 규정하면서 피고와 사이에 근로관계가 성립되지 않는다고 한 사정이 있기는 하나, 이는 앞에서 본 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질에 비추어 원고들의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기는 어렵다).

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조), 이때 월급이라 함은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻한다 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조).

근로자가 소정의 근무일수를 개근한 경우에는 1주일에 평균 1회 이상 근무를 하지 않고도 당연히 임금을 지급받는 유급휴일이 주어져야 한다(근로기준법 제55조), 그런데 일반적으로 월급으로 지급되는 임금 속에는 주휴일에 근무를 하지 않았으나 유급으로 당연히 지급되는 임금인 주휴수당이 포함되어 있다고 보아야 하고, 이러한 주휴수당 역시 소정 근무일수의 개근 여부에 따라 그 지급 여부가 결정되는바, 월급제 임금을 받은 원고들의 급여에는 이미 주휴수당이 포함되어 지급된 것으로 봄이 타당하고, 또한 최저임금법에 정해진 최저임금 미만으로 월 급여를 지급 받은 달이 있었다고 하여도 원고들이 주휴수당을 청구하는 주의 소정 근무일수를 개근하였다는 점에 대한 증명이 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 피고의 근로자의 지위에 있다가 퇴직한 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 원고들이 근로자에 해당할 경우 그 퇴직금의 액수가, 원고 A의 경우 61,581,870원, 원고 B의 경우 13,592,880원, 원고 C의 경우 12,814,950원, 원고 D의 경우 17,584,870원, 원고 E의 경우 12,596,480원이라는 점은 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 퇴직금으로서 원고 A에게 61,581,870원, 원고 B에게 13,592,880원, 원고 C에게 12,814,950원, 원고 D에게 17,584,870원, 원고 E에게 12,596,480원 및 위 각 돈에 대하여 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

만약 원고들이 피고의 근로자라면, 피고는 지금까지 원고들에게 임금 등 근로소득을 지급해 왔음에도 근로소득을 전제로 한 세액 및 국민연금보험료 등을 원천징수하지 아니하였다. 결국 피고는 착오로 과소하게 사업소득세율로 원천징수하였고, 국민연금보험료 등은 아예 원천징수하지 아니하여 결과적으로 원고들에게 과다한 금액을 지급하였으므로, 원고들은 법률상 원인 없이 피고가 원천징수하지 못한 근로소득에 대한 원천징수액과 종전에 사업소득으로 원천징수한 금액의 차액 상당의 이득을 얻고 피고는 그로 인하여 손해를 입었으므로, 원고들은 피고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다.

피고는 현재 원고들에게 지급한 임금 등에 대하여 누락한 원천징수액에 관하여 과세관청으로부터 징수고지를 받았거나, 누락한 원천징수액을 납입한 것은 아니고, 이 사건 본소에서 원고들이 근로자로 인정된다면 과세관청이 징수고지를 할 것이 예상되기 때문에 장래 납입할 원천징수액에 대하여 미리 부당이득 반환청구를 하는 것인바, 부당이득반환청구가 인정되기 위해서는 손실자의 손해의 발생이 인정되어야 하는데, 과세관청이 징수고지를 할 것이 예상된다는 사정만으로는 피고에게 부당이득반환청구를 위한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 피고의 부당이득반환청구를 일종의 사전구상권 행사로 보더라도, 사전구상권에 관한 민법 제442조 제1항은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 같은 항 각 호의 요건을 갖추면 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고들이 원고에 대한 원천징수세액 납부의무자라 하여 원고의 부탁으로 보증인이 된 자라고 볼 수는 없고, 달리 피고들이 원고에게 원천징수세액에 대한 사전구상권이 있다고 볼 근거에 관한 주장, 증명이 없다.

따라서 피고의 반소에 관한 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성(재판장) 임상은 이정덕