서울중앙지방법원 2018. 11. 8. 선고 2017가합559324 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 10호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 위 16,920,000 원 및 이에 대한 이자 등을 지급하여야 한다.

따라서 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상책임(주위적 청구원인) 내지 근로계약상 관리자의 주의의무 위반으로 인한 손해배상책임(예비적 청구원인)을 부담하므로, 손해배상금으로 위 515,392,500원에서 형사판결에서 확정된 16,920,000원을 제한 498,472,500원 및 이에 대한 이자 등을 지급하여야 한다.

살피건대, 피고는 2012. 1. 3.경부터 2015. 5. 20.경까지 총 49회에 걸쳐 원고의 바다가재를 판매하거나 무상 양도하는 등 바다가재 합계 16,920,000원 상당을 횡령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고는 위와 같은 범죄사실로 법원으로부터 징역 10월에 집행유예 2년 등의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고는 위와 같은 업무상횡령으로 인하여 원고에게 16,920,000원 상당의 손해를 가하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 16,920,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고, 일부 공탁은 채무를 변제하면서 일부 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결 등 참조). 또한, 일정기간 계속적으로 이루어진 횡령행위로 인한 손해배상채권의 일부에 대하여 변제공탁을 할 당시 손해배상채권의 총잔액이 위 변제공탁금액을 초과하고 있는 경우, 횡령행위를 개별적으로 특정할 수 있어 각개의 횡령행위로 인하여 발생한 손해마다 별개의 손해배상채권을 구성한다고 본다면 변제충당의 법리에 따라 순차로 충당되어야 할 것인데 만일 먼저 충당하여야 할 손해배상채권액이 위 변제공탁액을 초과한다면 결국 일부변제공탁에 지나지 아니하여 그 효력이 없게 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다13380 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고는 2012. 1. 3.경부터 2015. 5. 20.경까지 총 49회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 원고의 바다가재를 판매하거나 무상 양도하는 등 바다가재 합계 16,920,000원 상당을 횡령한 사실, 피고는 2017. 5. 16. 원고를 피공탁자로 하여 형사판결의 피해금액에 해당하는 16,920,000원을 변제공탁한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는바, 위 공탁 당시 손해배상채권액은 원금 16,920,000원과 별지 범죄일람표 기재와 같이 개별적으로 특정되는 49개 횡령행위의 각 횡령금액에 대한 각 불법행위일부터 위 공탁일까지의 각 지연손해금을 합산한 금액이라고 할 것인데, 그 합산액은 피고가 공탁한 16,920,000원을 초과함은 계산상 명백하고, 원고가 일부 공탁을 수락하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고가 공탁한 16,920,000원은 일부공탁으로 변제의 효력이 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 을 제2호증의 기재만으로는 피고가 원고의 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고는 서울중앙지방법원 2017가소470503호로 원고를 상대로 임금 등 합계 11,281,739원 및 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원으로부터 패소판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다).

따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

살피건대, 일반적으로 불법행위책임의 성립요건에 관한 증명책임은 그 불법행위를 주장하는 자가 부담하고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다31765 판결 등 참조), 불법행위의 존재에 대한 충분한 증명이 이루어지지 아니하는 한 단순히 불법행위의 의심이 든다는 막연한 사정만으로는 불법행위책임의 성립을 인정할 수 없다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 인정사실 및 각 증거, 갑 제8, 32, 37호증, 을 제9 내지 17호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 제출한 "전 품목 입출 집계"(갑 제8호증)는 2012. 1. 1.부터 2015. 5. 20.까지 그때그때 입고량과 출고량을 작성하여 기재된 것이 아니고 원고 측에 의해 사후에 작성된 것인데, 원고가 수사기관에 제출한 집계표나 가압류 신청 당시 제출한 집계표와 비교해보아도 각 입고량과 출고량이 일치하지 아니한 점, ② 원고는, 고령인 D와 E가 전산 프로그램("K")에 출고내역을 입력하여 미수금 관리 용도로 사용하였으나, 입고내역은 수입 수산물의 경우 중량(파운드, 킬로그램) 및 단가(미국달러, 캐나다달러, 원화)의 단위 환산이 어렵고 관세, 창고료 등이 다 포함된 가격이어서 각 입고량의 중량과 가격을 입력하지 아니하였고, 국내 수산물의 경우에도 입고시마다 각 입고량의 중량과 가격을 입력하지는 않았다고 진술한 점, ③ 수사기관은 약 2년에 걸친 수사 끝에 피고가 2012. 1. 3.경부터 2015. 5. 20.까지의 기간 중 합계 16,920,000원 상당의 원고 소유인 바다가재를 횡령하였다고 기소하였고, 이후 형사판결도 위 범위 내에서 확정된 점, ④ 원고가 주장하는 입출고량 차이는 바다가재 측량 및 단위환산 과정에서의 오차 및 단수 차이, 시간 경과에 따른 바다가재의 중량 변화와 손상, 판매일지에 누락된 판매내역 및 반품내역, 판매일지에 기재된 출고량보다 많이 출고되는 경우, 무자료 거래 등으로 인한 것일 가능성을 배제하기 어려운 점, ⑤ 원고 회사에서의 근무형태에 비추어 피고가 전적으로 원고 소유인 바다가재 등의 입출고 관리를 담당하여 왔다고 볼 수 없는 점, ⑥ 원고는 피고가 L(변경 후 상호, M)에 횡령한 바다가재를 판매하고 피고의 지인이 운영하는 주식회사 N으로 하여금 허위세금계산서를 대신 발행하도록 하였다고 주장하나, 갑 제13, 34, 35, 41, 43호증의 각 기재 및 이 법원의 주식회사 O에 대한 2018. 8. 17.자 금융거래정보제출명령 회신결과만으로는 피고가 횡령한 원고의 바다가재를 유통하는 과정에서 L와 주식회사 N 사이의 가공거래가 발생한 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없는 점, ⑦ 원고가 자금의 출처를 의심하는 피고의 압류해제, 경매취하, 저당권말소 등에 관하여 피고가 그 경위와 자금에 관해 비교적 구체적으로 소명하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 형사판결에서 인정된 횡령금액 외에 원고가 작성한 입출고 장부내역(갑 제8호증)상의 2012. 1. 1.부터 2015. 5. 20.까지 사이의 입출고량 차이인 17,179.75kg 상당의 바다가재를 피고가 모두 횡령하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 원고가 주장하는 피고의 채무불이행은, 피고가 고의로 입출고 장부내역(갑 제8호증)상의 2012. 1. 1.부터 2015. 5. 20.까지 사이의 입출고량 차이인 17,179.75kg 상당의 바다가재를 모두 횡령하여 근로계약상 관리자의 주의의무 등을 위반하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 형사판결에서 확정된 업무상횡령 외에 추가로 위 횡령사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 형사판결에서 확정된 피해금액인 16,920,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일인 2017. 9. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 상당한 이 판결선고일인 2018. 11. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김동진(재판장) 민경현 윤정운