서울중앙지방법원 2019. 1. 11. 선고 2017가합561983 판결

당사자들의 지위 원고는 실내건축 전문공사업 등을 사업목적으로 하는 회사이고, 피고는 진료사업 등을 사업목적으로 하는 의료기관이다.

이 사건 도급계약의 체결 등

원고는 피고가 2016. 9. 8. 아래와 같이 공고한 'B대학교병원 권역응급의료센터 증축공사(건축, 토목, 설비)(이하 '이 사건 전체 공사'라고 한다) 입찰'에 참여하여 낙찰자로 결정되었다.

원고는 주식회사 D(이하 'D'라고만 한다)와 사이에, 원고가 이 사건 전체 공사 중 기계소방 공사를 제외한 건축, 토목, 기계설비 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 수행하고, D가 이 사건 전체 공사 중 기계소방 공사를 수행하기로 약정하였다. 이에 따라 원고와 D는 2016. 9. 29. 피고와 사이에 '계약금액: 5,114,859,000원(= 이 사건 공사의 계약금액 5,059,364,854원 + 기계소방 공사의 계약금액 55,494,146원)(부가가치세 포함)', '계약기간: 착공일로부터 2017. 2. 28.까지'로 정한 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결하였다.

이 사건 도급계약에 편입된 공사계약일반조건(이하 '이 사건 일반조건'이라고 한다)의 내용 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. <1> 다. 이 사건 도급계약에 대한 변경계약의 체결 등 1) 원고는 2016. 10. 4. 이 사건 공사에 착공하였다.

이 사건 공사의 건축주인 교육부는 2016. 11. 18. E시장에게 착공신고서를 제출하였고, E시장은 2016. 11. 22. 교육부에 착공신고필증을 교부하였다.

원고는 2016. 12. 13. 이 사건 공사의 감리인 건축사사무소 F(이하 'F'이라고만 한다)에게 이 사건 공사에 대한 착공신고의 지연으로 인하여 공사가 지연되었다고 주장하면서 이 사건 공사의 공사기간을 61일(= 착공신고지연에 따른 49일<2> + 동절기 공사에 따라 지연이 예상되는 12일) 연장해 달라는 내용의 공문을 발송하였다.

피고는 2017. 1. 2. 이 사건 공사의 공사기간을 49일 연장하는 것을 승인하였고, 그에 따라 원고와 피고는 2017. 2.경 이 사건 도급계약의 계약기간을 종전 '착공일로부터 2017. 2. 28.까지'에서 '착공일로부터 2017. 4. 18.까지'로 변경하기로 하는 내용의 변경계약을 체결하였다.

원고의 기성금 청구 등

피고는 2016. 10. 25. 원고에게 선급금 1,470,000,000원을 지급하였다.

원고는 이 사건 도급계약에 따라 공사를 진행한 후 2017. 2. 3. 피고에게 1회 기성청구서를 제출하였는데, F은 위 기성청구서를 검토한 후 같은 날 원고에 대하여 위 기성청구서에 대한 보완을 요청하였다. 이에 따라 원고는 2017. 2. 8. F에게 기성청구 보완서류를 제출하였는데, F은 위 보완서류를 검토한 후 2017. 2. 21. 원고에게 구체적인 보완요청 사항을 명시하여 재차 보완요청을 하였다.

원고는 2017. 2. 24. F에게 다시 보완자료를 제출하였고, 이후 F은 2017. 3. 8. 피고에게 원고의 위 기성검사 요청에 따른 검사결과를 제출하였다.

원고는 2017. 3. 15. 피고에게 1회 기성금으로 305,096,809원을 청구하였고, 이에 대해 피고는 2017. 3. 16. 원고에게 1회 기성청구서에 대한 보완을 요청하였다. 이에 따라 원고는 2017. 3. 20. 피고에게 '1회 기성금청구서, 하도급대금 직접지급 지급내역(G), 하도급대금 정산합의서(G), 선급금 정산내역(표지), 1회 기성금청구금액 세금계산서'를 첨부한 기성청구 보완서류를 제출하였다.

피고는 2017. 3. 27. 원고에게, 원고가 청구한 1회 기성금 305,096,809원에서 선급금으로 88,645,971원을 정산한 후 나머지 216,450,838원(= 1회 기성금 305,096,809원 - 선급금 공제 88,645,971원)을 지급하였다.<3> 6) 한편, 원고는 2017. 3. 3.과 2017. 3. 22. F에게 공사 기성부분 검사원과 기성 공정내역서, 기성사진을 제출하면서 2회 기성검사를 요청하였다. 이후 원고는 2017. 3. 31. F에게 공사 기성부분 검사원을 보완하여 제출하면서, 2회 기성검사를 재차 요청하였다. 그러나 피고는 원고에게 2회 기성금을 지급하지 않았다.

피고의 이 사건 계약해지 통보 등

피고는 2017. 4. 6. 원고에게 '이 사건 도급계약의 계약기간만료가 2017. 4. 18. 도래하므로, 계약기한 내 계약상 의무를 이행하지 못하는 경우 관련 법령에 의한 불이익 조치가 있을 예정이오니, 공사에 차질이 발생하지 않도록 만전을 기하여 주기 바란다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.

이후 피고는 2017. 4. 14. 원고에게 '이 사건 공사의 추진을 위하여 수차에 걸쳐 대책회의 시행 및 지속적인 공사촉구에도 불구하고 공사 진행이 지연되어 준공에 차질이 발생하고 있다. 이에 관련 법령에 의해 계약해지 및 부정당업자의 입찰참가제한 등의 조치를 할 예정임을 알려 드린다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.

피고는 2017. 4. 19. 원고에게 '이 사건 공사가 계약기간까지 완료되지 않아 관련규정(계약예규) 공사계약일반조건 제44조에 의거 2017. 4. 19.자로 계약해지를 통보(이하 '이 사건 계약해지 통보'라고 한다)한다'는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 그 무렵 원고에게 도달하였다.

D가 수행하기로 한 기계소방 공사는 이 사건 공사 중 골조공사가 완료된 이후에 진행할 수 있는 공사인데, D는 이 사건 공사가 예정대로 진행되지 못한 상태에서 이 사건 도급계약이 해지됨에 따라 이 사건 계약해지 통보 무렵까지 기계소방 공사를 전혀 수행하지 못하였다.

피고의 공사기성고 확정 통보 등

피고는 2017. 4. 28. 원고에게 '공사기성 산정기간: 2016. 10. 4.부터 2017. 4. 18.까지, 계약금액: 5,114,859,000원, 기성금액: 873,612,620원, 기성률: 17.08%'라는 내용의 공사기성고 확정 통보를 발송하였다.

이후 피고는 위 기성금액을 905,483,751원(= 위 기성금액 873,612,620원 + 설계변경에 따른 증액 부분 31,871,131원)으로 증액 변경하였고, 2017. 5. 2. 원고에게 그 내용을 통보하였다. [인정 근거] 갑 제1, 2, 4 내지 9, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 제13호증의 37, 38, 40, 42, 51, 을 제1, 4, 내지 8, 17, 40호증의 각 기재 및 영상, 감정인 H(이하 '감정인'이라고만 한다)의 감정 결과, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 이 사건 공사는 피고의 기성금 지연 지급 및 미지급, 공사현장 미제공, 착공신고 지연 등 피고의 일방적인 귀책사유로 인하여 지연되었다. 이처럼 이 사건 도급계약을 제대로 이행하지 않은 것은 원고가 아니라 피고이므로, 피고의 이 사건 계약해지 통보는 계약해지의 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다. 나아가, 피고는 원고가 입찰자격 서류를 허위로 제출하였다고 주장하면서 이와 같은 사유 역시 이 사건 도급계약의 해지사유에 해당한다고 주장하나, 원고는 피고에게 허위서류를 제출한 바 없으므로 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 이처럼 피고의 이 사건 계약해지 통보가 효력이 없는 이상 원고는 이 사건 도급계약에 따라 피고에게 이 사건 공사의 계속을 요구할 권리가 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 도급계약이 적법하게 해지되었음을 전제로 피고가 원고에게 지급한 선급금에서 원고의 기성공사대금을 공제한 나머지 돈을 반소로 청구하고 있다. 따라서 원고는 이와 같은 법적 불안을 해소하기 위하여 피고의 이 사건 계약해지 통보가 무효임을 확인할 이익이 있으므로, 이 사건 본소를 통해 이 사건 계약해지 통보의 무효 확인을 구한다.

피고는 원고에게 아래와 같이 합계 1,394,546,577원(= 기성공사대금 369,021,839원 + 손해배상금 1,025,524,738원)을 지급할 의무가 있는바, 원고는 위 금액 중 일부인 369,021,839원 및 이에 대한 지연손해금을 우선 구한다. 1 피고의 이 사건 계약해지 통보 당시 원고가 진행한 이 사건 공사에 대한 기성금은 2,055,472,677원이므로, 피고가 원고에게 이미 지급한 1회 기성금과 선급금 합계 1,686,450,838원(= 선급금 1,470,000,000원 + 1회 기성금 중 선급금으로 정산한 후 2017. 3. 27. 지급한 216,450,838원)을 공제하더라도 피고는 원고에게 그 차액인 369,021,839원을 지급할 의무가 있다. 2 피고의 공사부지 미제공, 공사방해 및 지연, 기성금 지연 지급 및 미지급, 부당한 계약해지는 이 사건 일반조건 제11조, 제19조, 제19조의2, 제19조의5, 제20조, 제23조, 제26조, 제39조, 제46조 제4항에 위반되는 것이고, 원고는 피고의 이와 같은 부당한 계약해지로 인하여 아래와 같이 합계 1,025,524,738원의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 1,025,524,738원을 지급할 의무가 있다. <4> <5> 2) 피고의 주장 가) 원고가 이 사건 공사에 착공한 이후 원고의 현장관리 기술 및 업무능력 부족으로 인하여 공정이 현저히 지연되었고, 기본적인 현장 안전관리 및 품질관리도 제대로 이루어지지 않았다. 이에 피고는 원고에게 수차에 걸쳐 시정지시를 하고, 공정만회 대책의 제출을 지시하였음에도 불구하고 원고는 제대로 된 공정만회 대책을 제출하지 않았고, 준공기한 내 이 사건 공사를 마치려는 노력도 하지 않았다. 그 결과 이 사건 공사는 준공예정일인 2017. 4. 18. 무렵에도 공정률이 20%도 되지 못하였다. 이에 피고는 원고가 준공기한 내 이 사건 공사를 완공하는 것이 불가능하다고 판단하여, 이 사건 일반조건 제43조 제1항 제2호, 제6호에 따라 2017. 4. 19. 원고에게 이 사건 계약해지 통보를 하였다. 또한, 피고는 이 사건 전체 공사에 대하여 입찰공고를 하면서 입찰 참가자격으로 '입찰공고일 현재 기준 최근 5년 이내 준공된 단일 실적이 종합병원 이상 신·증축 시공금액 오십억 원 이상의 실적보유자이어야 한다'는 제한을 두었다. 그럼에도 불구하고 원고가 위 입찰에 참가하면서 제출한 K대학교 병원공사 실적증명은 '신·증축' 실적이 아니라 '내부 리모델링' 실적이었고, 그것조차도 '단일 실적'이 아니라 K대학교 L병원(30억 원), K대학교 의과대학(14억 9,000만 원), K대학교 M병원(13억 1,000만 원)에 대한 합계 실적이었다. 이처럼 원고는 피고에게 공사실적을 허위로 제출하였으므로, 이는 이 사건 도급계약의 해지사유에 해당한다. 따라서 피고는 2018. 8. 16.자 준비서면 부본의 송달로써 이 사건 도급계약을 해지한다. 이처럼 어느 모로 보나 이 사건 도급계약은 피고의 해지통보에 따라 적법하게 해지되었으므로, 원고의 계약해지 무효확인 청구는 이유 없다.

피고가 원고에게 지급한 선급금 및 기성공사대금의 합계는 1,686,450,838원인 반면(아래 1항 참조), 피고가 원고에게 미지급한 기성공사대금과 추가공사대금은 721,196,833원이므로(아래 2항, 3항 참조), 오히려 원고가 피고에게 965,254,005원(= 1,686,450,838원 - 721,196,833원)을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고가 원고에게 기성공사대금과 추가공사대금 및 손해배상금을 지급할 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 위 청구는 이유 없다. 1 피고는 원고에게 2016. 10. 25. 선급금으로 1,470,000,000원을 지급하였고, 2017. 3. 27. 1회 기성금으로 216,450,838원(= 1회 기성금 305,096,809원 - 선급금 정산 88,645,971원)을 지급하여 이 사건 공사와 관련하여 합계 1,686,450,838원을 지급하였다. 2 원고가 수행한 이 사건 공사의 기성공사대금과 추가공사대금은 아래 표와 같이 합계 822,584,643원이다. 3 피고는 원고 및 원고의 하도급업체인 주식회사 N(이하 'N'이라고만 한다)과 사이에 원고가 N에게 지급해야 할 하도급대금을 피고가 직접 지급하기로 합의하였다. 따라서 피고는 N이 피고에게 하도급대금(101,387,810원)의 직접지급을 청구하는 경우에는, 피고가 원고에게 선급금을 지급하였다는 이유로 그 지급을 거절할 수 없다. 결국 피고가 N에게 직접 지급해야 할 101,387,810원은 원고가 피고에게 청구할 기성공사대금에서 공제되어야 하므로, 원고의 피고에 대한 기성공사대금은 721,196,833원(= 822,584,643원 - 101,387,810원)이 된다.

계약해지 무효확인 청구에 관한 판단

이 사건 공사의 기성률에 관한 판단 앞서 본 기초 사실과 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(피고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약해지 통보 당시 이 사건 공사의 기성률은 15.5499%라고 봄이 상당하다.

감정인은 이 사건 공사의 기성률을 산정하면서, 산재보험료, 고용보험료, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료, 퇴직공제부금비, 산업안전보건관리비, 환경보전비, 하도급지급보증수수료, 건설기계대여금지급보증서발급수수료(이하 '이 사건 보험료 등'이라고 한다)를 공사원가에 포함하여 계산한 기성률과 이 사건 보험료 등을 제외하여 계산한 기성률을 각각 산출하였는데, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사의 기성률을 산출함에 있어서는 이 사건 보험료 등을 제외하고 산정하는 것이 타당하다. 1 이 사건 공사의 공사원가에 포함된 이 사건 보험료 등은 이 사건 공사가 정상적으로 종료된 이후 실제 지급여부에 따라 정산을 하여야 하는 항목이다[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(피고 측) 제5쪽 참조]. 2 관련 법령에 의하더라도 이 사건 보험료 등은 실제로 지출된 금액에 한하여 정산을 하여야 하는 것으로 규정되어 있다. 가 건설공사 도급계약의 당사자는 산재·고용보험료, 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료 등(이하 '보험료 등'이라고 한다) 건설업자가 의무적으로 부담해야 하는 비용을 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시하여야 하는데, 그 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 경우에는 대통령이 정하는 바에 따라 정산하여야 한다(건설산업기본법 제22조 제7항<6>). 또한 건설공사의 발주자는 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부를 확인할 수 있고, 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우에는 그 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있으며, 발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 보험료가 실제 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과금액을 정산할 수 있다(같은 법 시행령 제26조의2 제2항, 제3항<7>). 나 건설근로자 퇴직공제제도에 가입하여야 하는 도급계약의 당사자는 도급금액 산출명세서에 건설근로자 퇴직공제제도 가입에 드는 금액을 분명하게 적어야 하고(건설산업기본법 제87조 제1항, 제2항<8>, 발주자는 계약상대방의 공제부금납부내역을 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 건설업자가 납부한 공제부금을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액을 정산하여야 한다(같은 법 시행령 제83조 제6항<9>). 다 건설공사의 발주자는 건설공사계약을 체결할 때 그 안전관리에 필요한 비용을 공사금액에 계상하여야 하고(건설기술 진흥법 제63조<10>), 건설업자는 발주자가 확인한 안전관리 활동실적에 따라 안전관리비를 정산하여야 한다(같은 법 시행규칙 제60조 제4항1<11>). 라 발주자는 환경 훼손 및 오염 방지 등 건설공사의 환경관리에 필요한 비용(환경관리비)을 공사금액에 계상하여야 하고(건설기술 진흥법 제66조 제3항12)), 건설업자는 발주자 등이 확인한 환경관리비 사용실적에 따라 정산하여야 한다(같은 법 시행규칙 제61조 제2항<13>). 3 원고는 이 사건 감정 과정에서 감정인에게 이 사건 보험료 등의 지출 내역을 증빙하는 자료를 제출한 사실이 없다[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(피고 측) 제5쪽 참조].

감정인은 이 사건 보험료 등을 제외한 '이 사건 전체 공사'의 시공 부분 공사비를 783,681,949원, 미시공 부분의 공사비를 4,311,581,679원으로 각 산출하였다[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(피고 측) 제6면]. 따라서 '이 사건 전체 공사'가 아니라 '이 사건 공사'에 한정된 기성률을 산출하기 위해서는 '이 사건 공사'에 대한 시공 부분의 공사비와 미기성 부분의 공사비를 별도로 산출하여야 한다. 그런데 이 사건 전체 공사에는 이 사건 공사뿐만 아니라, D가 수행하기로 한 기계소방 공사가 포함되어 있는 사실, D는 이 사건 공사가 예정대로 진행되지 못한 상태에서 이 사건 도급계약이 해지됨에 따라 이 사건 계약해지 통보 무렵까지 기계소방 공사를 전혀 수행하지 못한 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같다. 따라서 감정인이 산출한 '이 사건 전체 공사'에 대한 시공 부분의 공사비 783,681,949원은 곧 '이 사건 공사'에 대한 시공 부분 공사비가 되는 반면, '이 사건 공사'에 대한 미시공 부분의 공사비를 산출하기 위해서는 '이 사건 전체 공사'에 대한 미시공 부분의 공사비 4,311,581,679원에서 D가 수행하기로 한 기계소방 공사의 계약금액 55,494,146원을 공제하여야 한다. 따라서 '이 사건 공사'에 대한 미시공 부분의 공사비는 4,256,087,533원(= 4,311,581,679원 - 55,494,146원)이 된다.

공사도급계약에 있어서 공사가 미완성인 상태로 계약이 중도에서 해지된 경우, 도급인이 기성고에 따라 수급인에게 지급하여야 할 공사대금은 특별한 사정이 없는 한 약정 총공사비를 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 하고, 그 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391, 65407 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공사의 기성률은 15.5499%[= 783,681,949원(이 사건 공사의 시공 부분 공사비) : 5,039,769,482원(= 이 사건 공사의 시공 부분 공사비 783,681,949원 + 이 사건 공사의 미시공 부분 공사비 4,256,087,533원)](소수점 다섯 번째 자리 이하 버림)이 된다.

이 사건 계약해지 통보의 적법 여부에 관한 판단 피고는 계약상대자인 원고의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우에는 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다(이 사건 일반조건 제43조 제1항 제2호). 살피건대, 앞서 본 기초 사실과 을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 공사의 완공예정일은 2017. 4. 18.인 점, 2 그런데, 이 사건 계약해지 통보일인 2017. 4. 19. 무렵까지 이 사건 공사의 기성률은 앞서 본 바와 같이 15.5499%에 불과하였던 점, 3 피고는 원고에게 이 사건 공사가 지연되고 있음을 지속적으로 지적하면서 공정만회 대책을 요구하였으나, 원고는 결국 공정지연을 해소하지 못한 점, 4 원고는 이 사건 공사가 지연된 이유가 피고의 귀책사유 때문이라고 주장하나, 원고의 위 주장은 모두 이유 없는 점[아래 다)항 참조] 등에 비추어 보면, 이 사건 공사는 원고의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사가 완성되지 못한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 사건 계약해지 통보에 따라 이 사건 도급계약은 적법하게 해지되었다고 할 것이다.

원고의 주장에 대한 판단

피고가 기성금을 지연 지급 및 미지급 하였다는 주장 관련

원고의 주장 원고는 피고에게 수차례에 걸쳐 기성금의 지급을 청구하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 1회 기성금을 지연 지급하였고, 2회 기성금은 아예 지급조차 하지 않았다. 원고는 피고의 기성금 지연 지급과 미지급으로 인하여 하도급업체에게 하도급대금을 제대로 지급할 수 없었고, 그로 인하여 이 사건 공사가 지연되었다. 따라서 이 사건 공사의 지연은 피고의 귀책사유로 인한 것이다.

판단 살피건대, 앞서 본 기초 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 피고는 원고가 기성부분에 대한 대가지급청구서를 공사감독관을 경유하여 제출하는 경우, 위 대가지급청구서의 기재사항이 검사된 내용과 일치하지 아니할 때에는 그 사유를 명시하여 원고에게 이의 시정을 요구할 수 있고(이 사건 일반조건 제39조 제1항, 제4항), 피고는 원고의 대가지급청구서의 내용 중 전부 또는 일부가 부당한 경우에는 그 사유를 명시하여 원고에게 대가지급청구서를 반송할 수 있다(이 사건 일반조건 제39조 제6항, 제40조 제3항). 2 원고가 2017. 2. 3. 피고에게 1회 기성청구서를 제출한 이후 F은 2차례에 걸쳐 구체적인 사유를 명시하여 원고에게 기성청구서의 보완을 요구하였고, 이에 원고는 F에게 보완서류를 제출하였다. 이후 원고는 2017. 3. 15. 피고에게 1회 기성금 305,096,809원을 청구하였는데, 피고는 2017. 3. 16. 원고에게 위 기성청구에 대한 보완을 요구하였고, 이에 원고는 2017. 3. 20. 피고에게 기성청구 보완서류를 제출하였다. 이후 피고는 2017. 3. 27. 원고에게 1회 기성금을 지급하였다. 이와 같은 기성금 지급 경위에 비추어 보면, 피고와 F의 위 보완요청은 이 사건 일반조건 제39조 제6항과 제40조 제3항에 따른 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 보완요청이 발주자나 감리의 통상적인 보완요청을 벗어나는 것이라고 단정하기 어렵다. 3 원고가 2017. 3. 3.과 2017. 3. 22. F에게 2회 기성검사를 요청한 사실, 원고는 2017. 3. 31. F에게 2회 공사 기성부분 검사원을 보완하여 제출하면서 2회 기성검사를 재차 요청한 사실, 이후 피고가 원고에게 2회 기성금을 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 가 F의 위 보완요청은 감리로서의 통상적인 범위 내에서의 보완요청에 해당하는 것으로 보이고, 달리 F의 위 보완요청이 부당하다고 인정할 만한 사정은 보이지 않는 점, 나 원고가 F에게 2회 기성검사를 요청할 무렵에는 원고가 이미 이 사건 공사를 상당히 지체하고 있었던 상황이었고, 이에 피고는 위 시점과 인접한 2017. 4. 6. 및 2017. 4. 14. 원고에게 공사를 촉구하였고 결국 2017. 4. 19. 원고에게 이 사건 계약해지 통보를 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 그 책임 있는 사유로 인하여 2회 기성금을 미지급한 것이라고 보기 어렵다. 4 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 1회 기성금이 지연 지급되거나 2회 기성금이 미지급된 것으로 인하여 원고가 하도급업체에 하도급대금을 제대로 지급할 수 없었다거나, 그로 인하여 이 사건 공사가 지연되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고가 공사현장을 제공하지 않았다는 주장 관련

당사자들의 주장

원고의 주장 이 사건 공사는 총 4개소의 건물을 증축 또는 리모델링하는 것이고(권역응급센터동 증축, 응급실 증축, 응급실 리모델링 1, 응급실 리모델링 2), 공사기간이 매우 짧기 때문에 시공사인 원고로서는 인력과 장비를 동시다발적으로 투입할 수밖에 없었다. 특히, 공사기간이 연장된 변경 공정표(갑 제10호증)상에도 2017. 1. 2주차 내지 3주차경에는 전체 공사현장(4개소)에서 공사가 진행되는데, 피고는 이 사건 공사기간 동안 증축 1개소의 현장만을 제공하였을 뿐 나머지 현장에 대해서는 현장 제공은 물론 이를 위한 준비도 전혀 하지 않았다. 이처럼 피고가 공사현장조차 제공하지 않았기 때문에 원고는 이 사건 공사를 제대로 진행할 수 없었던 것이므로, 이 사건 공사는 원고의 귀책사유가 아니라 피고의 귀책사유(채권자지체)로 인하여 지연된 것이다.

피고의 주장 이 사건 공사는 증축 1개소, 리모델링 1개소에 대한 공사이다. 피고는 원고에게 증축 현장은 제공하였으나, 피고는 리모델링 현장은 제공하지 못하였는데, 그 이유는 원고가 선정한 리모델링공사의 하수급업체[J 주식회사(이하 'J'이라고만 한다)]의 시공능력에 문제가 있었기 때문이다. 이처럼 피고가 리모델링공사의 현장을 원고에게 제공하지 못한 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이다. 나아가 이 사건 공사현장은 증축공사 부분과 리모델링공사 부분으로 분리되어 있으므로, 원고의 전체적인 공사기간 지연과 피고의 리모델링공사의 현장 제공여부는 직접적인 관련이 없다. 결국 이 사건 공사는 원고의 귀책사유로 인하여 지체된 것이다.

인정 사실 앞서 본 기초 사실과 갑 제7, 10호증, 제13호증의 34, 42, 44, 제24호증, 을 제12, 34, 35, 36호증의 각 기재 및 영상, 감정인의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 이 사건 공사는 크게 증축 부분(권역별 응급센터)과 리모델링 부분(응급의료센터)으로 구분된다. 증축 부분은 권역별 응급센터 건물을 증축하는 공사이고, 리모델링 부분은 피고가 응급실로 사용하고 있는 부분을 수선하는 공사[출입구 근처의 일부 증축(43.77m2)을 포함]이다. 2 원고와 피고는 2017. 2.경 이 사건 도급계약의 계약기간을 종전 '착공일로부터 2017. 2. 28.까지'에서 '착공일로부터 2017. 4. 18.까지'로 변경하였는데, 이와 같이 공사기간이 변경된 이후 다시 작성된 공정표(갑 제10호증)에 의하면, 리모델링 공사는 2017. 1. 2주차(공사시작 이후 14주차)부터 시작하는 것으로 계획되어 있었다. 3 J은 원고의 대표이사인 O과 그의 배우자인 P가 대표이사로 각 재직한바 있고, 2018. 2. 1.부터는 위 P가 대표자 사내이사로 재직하고 있다. 4 원고는 2017. 2. 16. J과 이 사건 공사 중 수장공사(건축물 내부의 마감 작업이나 마무리 공사를 말한다)에 관하여 하도급계약을 체결하였다. 이후 원고는 2017. 3. 7. F에게 이 사건 공사 중 수장공사에 관한 하도급계약통보서를 제출하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 5 원고가 제출한 위 하도급계약통보서를 받아 본 피고는 2017. 3. 17. F에게 '하도급업체(J)의 실적 확인이 불가하므로, 발주처 또는 Q협회에서 확인된 실적증명서가 필요하다'는 내용이 포함된 검토의견을 발송하였다. 6 원고는 2017. 3. 22. 피고에게 '응급실 공사와 관련지어 2017. 3. 15. 공정상 실제 착공에 따른 응급실 이전 대책을 요구하였으나, 이렇다 할 답변을 듣지 못한 상황이고, 2017. 3. 30.까지라도 응급실 공사를 할 수 있도록 조치하여 주시기 바랍니다'라는 내용이 포함된 공문을 발송하였다. 7 원고는 2017. 4. 11. F에게 '당사 협력사인 J은 Q협회에서 실적을 관리하지 않는 회사로 실적증명은 불가하며, 발주처 확인은 하도급 승인서류로 대체해 주기 바란다'는 내용의 공문을 발송하였다.

판단 살피건대, 갑 제10호증의 기재와 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(원고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사가 정상적으로 진행되는 경우 피고는 원고에게 2017. 1. 7. 이전에 리모델링공사의 현장을 제공하여야 하는 사실, 그런데 피고는 원고에게 증축공사의 현장은 제공한 반면, 리모델링공사 현장은 제공하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 인정 사실과 갑 제10, 24호증, 을 제12호증의 각 기재, 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(원고 측), 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(피고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고의 리모델링공사 현장의 제공여부와 원고의 이 사건 공사 지연과는 직접적인 관련성이 없다고 봄이 상당하고, 피고가 리모델링공사 현장을 제공하지 않은 것을 피고의 귀책사유라고 단정하기도 어려우므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공사의 지연이 피고의 리모델링공사 현장 제공 지연 때문이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 이 사건 공사현장은 증축 1개소와 리모델링 1개소로 구분되어 있는 것으로 판단된다. 공정표(갑 제10호증)에는 '리모델링 1차 공사, 리모델링 2차 공사, 증축 1차, 증축 2차' 등과 같이 기재되어 있으나, 이는 위 각 현장이 4군데로 분리되어 있다는 의미가 아니라, 2개 공사현장(증축공사 현장, 리모델링공사 현장)의 공사내역을 분리하여 표기한 것으로 보인다. 2 이 사건 공사 중 증축공사 부분과 리모델링공사 부분은 서로 다른 구역에서 진행되므로, 리모델링공사 현장의 제공 여부는 증축공사의 공정에는 영향을 주지 못한다. 또한, 이 사건 공사 중 리모델링공사는 선행 작업 또는 후행 작업이 없어 다소 먼저 착수하거나 지연되더라도 전체 공사기간에는 큰 영향을 주지 않는 공정에 해당한다. 따라서 리모델링공사를 하기 위한 공사현장 제공이 다소 지연되었다고 하더라도, 전후 작업이 없는 기간에 공정의 만회가 가능하므로, 이는 전체 공정의 지연과는 무관하다[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(원고 측) 제3쪽 참조]. 이처럼 피고의 리모델링공사 현장의 제공과 증축공사의 지연여부는 직접적인 관련성이 없음에도 불구하고, 원고는 증축공사를 1.5개월가량 지연하였다.<14> 또한, 이 사건 계약해지 통보 당시의 기성률은 15.5499%에 불과하였다. 결국 원고는 피고의 리모델링공사

피고가 착공신고를 지연하였다는 주장 관련

원고의 주장 피고는 이 사건 도급계약의 체결시점인 2016. 9. 29.이나 이 사건 공사의 착공시점인 2016. 10. 4.에도 이 사건 공사를 위한 착공신고를 하지 않았고, 2016. 10. 24.이 되어서야 E시장에게 착공신고서를 제출하였으며, 2016. 11. 22.경이 되어서야 비로소 착공신고필증을 발급받았다. 원고는 피고의 착공신고 지연으로 인하여 1 49일간 공사를 진행할 수 없었고, 2 동절기에 골조공사를 시공할 수밖에 없게 되어 공사가 12일간 추가로 지연될 수밖에 없었다. 이와 같은 착공신고의 지연은 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 그로 인해 공사가 지연된 것은 원고가 아니라 피고의 귀책사유로 인한 것이다.

판단 살피건대, 앞서 본 기초 사실과 을 제10, 11호증의 각 기재, 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(원고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 착공신고의 지연으로 인하여 아래에서 보는 바와 같이 변경 도급계약에서 반영된 49일을 초과하는 기간 동안 이 사건 공사가 지연되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 1 건축법 제21조 제1항<15>에 따른 착공신고는 건축주가 허가권자에게 공사를 실시할 것을 신고하는 절차인 반면, 이 사건 일반조건 제17조 제1항이 규정하고 있는 착공신고는 이 사건 공사에 대하여 계약상대자인 원고가 발주자인 피고에게 신고하는 절차이므로 양 절차에 따른 착공신고는 서로 구분된다. 따라서 설령 건축주인 피고가 건축법에 의한 착공신고를 지연하였다고 하더라도, 수급인인 원고는 이와 무관하게 이 사건 일반조건 제17조 제1항에 따른 착공신고서를 피고에게 제출하고 이 사건 공사에 착수하여야 할 계약상 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 2 피고는 원고가 61일(= 착공신고지연에 따른 49일 + 동절기 공사에 따라 지연이 예상되는 12일)의 공사기간 연장을 요청하자, 2017. 1. 2. 이 사건 공사의 공사기간을 49일 연장하는 것을 승인하였고, 원고와 피고는 2017. 2.경 위와 같은 내용을 반영한 변경 도급계약을 체결하였다. 이처럼 원고가 지연되었다고 주장하는 61일 중 49일은 변경 도급계약을 체결함으로써 이미 계약기간에 반영되었다. 3 착공신고가 지연됨으로 인하여 원고가 실제로 12일간 공사를 지연하였음을 인정할 증거가 없다. 감정인 역시 위와 같은 도급계약 변경에 따라 당초 계획과 달리 동절기 공사를 하고, 한파로 인하여 추가로 소요되는 공사기간은 없을 것이라고 판단하였다[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(원고 측) 제8쪽 참조]. 4 원고는 2016. 11. 17. F에게 하도급계약통보서를 제출하였고, F은 이와 같은 원고의 하도급계약통보에 대한 적정성을 검토한 후 2016. 11. 21. 피고에게 위 하도급계약통보가 적정하다는 검토의견을 제출하였다. 원고는 이와 같은 하도급계약통보서의 제출과 이에 대한 승인 등의 절차를 거쳐 이 사건 공사를 착공하여야 하므로, 위와 같은 하도급계약통보서의 제출과 그에 대한 검토의견의 제출 시점에 비추어 보더라도, 원고가 피고의 착공신고 지연으로 인하여 이 사건 공사를 지연하게 된 것이라고 단정하기 어렵다.

원고의 기타 주장 관련 원고는 아래 표 '원고의 주장'란 기재와 같은 이유를 들며 피고의 책임 있는 사유로 인하여 원고가 이 사건 공사를 제대로 진행할 수 없었으므로, 이 사건 공사의 지연은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 주장한다. 그러나 아래 표 '판단'란 기재와 같이 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

소결론 따라서 이 사건 도급계약은 피고의 이 사건 계약해지 통보에 따라 적법하게 해지되었다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 사건 청구 중 계약해지 무효확인 부분은 이유 없다.

기성공사대금, 추가공사대금, 손해배상청구에 관한 판단

원고의 기성공사대금 청구에 관한 판단 공사도급계약에 있어서 공사가 미완성인 상태로 계약이 중도에서 해지된 경우, 도급인이 기성고에 따라 수급인에게 지급하여야 할 공사대금은 특별한 사정이 없는 한 약정 총공사비를 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 한다(앞서 본 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391, 65407 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 계약해지 통보 당시 이 사건 공사의 기성률은 15.5499%인 사실, 이 사건 공사의 계약금액은 5,059,364,854원(부가가치세 포함)인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 수행한 이 사건 공사에 대한 기성공사대금은 786,726,175원(= 5,059,364,854원 × 15.5499%)(원 미만 버림)이라고 봄이 상당하다.

추가공사대금<16> 및 손해배상청구에 관한 판단

도로공사 관련 살피건대, 앞서 본 인정 사실과 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(피고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사의 감리인 F의 작업지시에 따라 도로공사를 진행한 사실, 원고가 진행한 위 도로공사의 공사대금은 11,588,908원인 사실[2018. 4. 13.자 감정보완 회보서(피고 측) 제7쪽 참조]을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고는 원고에게 위 공사에 대한 추가공사대금으로 11,588,908원을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

SK패널 가시설 공사 관련 살피건대, 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(피고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고의 작업지시에 따라 SK패널 가시설 공사를 진행한 사실, SK패널 가시설 공사의 시공 길이는 52.0m인 사실, 이를 토대로 산정한 공사대금은 23,013,802원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 위 공사에 대한 추가공사대금으로 23,013,802원을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

PIT 외벽방수 공사 관련 살피건대, 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(피고 측), 이 법원의 감정인에 대한 2018. 7. 12.자 감정보완촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고의 작업지시에 따라 PIT 외벽방수 공사를 진행한 사실, PIT 외벽방수 공사의 공사금액은 1,001,922원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 피고는 원고에게 위 공사에 대한 추가공사대금으로 1,001,922원을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

엘리베이터 공사 관련

원고의 주장 원고는 이 사건 공사를 수행하기 위하여 V 유한회사, 주식회사 W(이하 '이 사건 업체들'이라고 한다)와 이 사건 공사현장에 반입될 엘리베이터 2대에 대한 제조·판매·설치 계약을 체결하였는데, 위 2대의 엘리베이터 중 1대는 이미 이 사건 공사현장에 반입된 상태이고, 나머지 1대는 이 사건 업체들이 반입 준비를 완료한 상태이다. 따라서 피고는 원고가 이 사건 업체들과 체결한 엘리베이터 제조·판매·설치 계약의 계약금액인 181,280,000원(부가가치세 포함)<17>을 지급할 의무가 있다.

판단 갑 제8호증의 1, 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2016. 10. 21.경 이 사건 업체들과 이 사건 공사현장에 반입될 엘리베이터 2대에 대한 제조·판매·설치 계약[계약금액 181,280,000원(부가가치세 포함)]을 체결하였다가, 2016년경 엘리베이터의 대수를 1대로 변경하는 내용의 계약변경합의[계약금액 105,380,000원(부가가치세 포함)]를 하였고, 이후 2017. 3. 6. 이 사건 업체들과 엘리베이터의 대수를 2대로 다시 변경하는 내용의 계약변경합의[계약금액 181,280,000원(부가가치세 포함)]를 한 사실, 피고는 위 계약에 따라 V 유한회사에 2016. 12. 26.과 2017. 3. 23. 합계 54,384,000원을 지급한 사실, 이 사건 업체들은 위 계약에 따라 2017. 3. 24. 엘리베이터 1대를 현장에 반입하였고, 2017. 5. 22. 나머지 1대의 생산 및 현장 반입 준비를 완료한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 인정 사실과 감정인의 감정 결과, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(원고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 엘리베이터 공종은 외부에서 반제품을 가공하여 현장에서 조립, 설치하는 특성을 가지고 있는 점, 2 이 사건 공사현장에는 엘리베이터가 배치될 예정인 샤프트가 엘리베이터 2기를 설치할 수 있도록 시공된 점, 3 원고는 이 사건 공사의 이행으로 이 사건 업체들과 엘리베이터 2대에 대한 제조·판매·설치 계약을 체결하였고, 그에 따라 엘리베이터 1대는 이 사건 현장에 반입되었으며, 나머지 1대의 생산 및 현장 반입 준비가 완료되었던 점, 4 감정인은 이와 같은 사정들을 고려하여 엘리베이터 공사와 관련된 추가공사금액을 28,259,116원으로 산정한 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고에게 엘리베이터 공사에 대한 추가공사대금으로 위 28,259,116원을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

우천 및 강설로 인한 작업중단(22일) 관련

원고의 주장 이 사건 공사는 우천 및 강설로 인하여 불가피하게 22일간 지연되었으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 추가공사대금 43,750,438원을 지급할 의무가 있다.

판단 살피건대, 감정인의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사가 진행된 기간 동안의 강수일은 총 39일이고, 우천으로 인하여 작업이 중지되거나 현장정리 등이 실시된 날짜는 총 22일인 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 기초 사실과 감정인의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고는 이 사건 도급계약기간 내에 불가항력의 사유가 발생한 경우에는 지체 없이 공사감독관을 경유하여 피고에게 서면으로 계약기간의 연장을 청구하여야 하는데, 여기서 불가항력의 사유란 '태풍·홍수 기타 악천 후, 전쟁 또는 사변, 지진, 화재, 전염병, 폭동 기타 계약당사자의 통제범위를 초월하는 사태의 발생 등의 사유'를 의미하는 점(이 사건 일반조건 제25조 제3항, 제26조 제1항, 제32조 제1항), 2 건설현장의 작업환경은 수많은 변수에 따라 진행되므로 수급인은 도급계약을 체결할 당시 우천으로 인한 공기지연을 예상하여 공사기간을 설정하여야 하는바, 통상적인 범위 내에서의 우천으로 인한 공사중단은 수급인이 스스로 그 위험을 부담하여야 할 영역에 속하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 우천으로 인하여 작업이 중단된 위 22일의 기간이 이 사건 일반조건 제32조 제1항에서 규정하고 있는 '불가항력의 사유'에 해당한다거나, 통상적인 범위를 넘어서는 우천에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

일실이익 청구 관련 살피건대, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정보완촉탁 결과(원고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 감정인은 '이 사건 도급계약에 따라 원고가 원만히 공사를 진행하는 경우 원고가 얻을 수 있는 이익은 공사내역서의 이윤 부분에 해당할 것이므로, 통상적으로 원고가 얻을 수 있는 이익은 200,653,257원이다'라고 판단한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 계약해지 통보를 하였고, 그에 따라 이 사건 도급계약은 적법하게 해지되었으므로, 이 사건 도급계약이 피고의 귀책사유에 따라 해지되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

하도급업체에 대한 선급금 관련

원고의 주장 원고는, 1 기계설비업체인 I 주식회사(이하 'I'이라고만 한다)와 하도급계약을 체결하고 137,000,000원을 선급금으로 지급하였고, 2 수장공사업체인 J과 하도급계약을 체결하고, 선급금으로 420,400,000원을 지급하였다. 그런데 이후 피고는 이 사건 도급계약을 부당하게 해지하였고, 그로 인하여 원고는 위와 같은 선급금 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상금으로 위 선급금 합계 557,400,000원을 지급할 의무가 있다.

판단 살피건대, 갑 제19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2017. 1. 20. I과 사이에 기계설비공사에 관하여 계약금액을 1,023,550,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였고, 위 하도급계약에 따라 I에게 합계 137,000,000원을 지급한 사실, 원고는 2017. 2. 16. J과 계약금액을 1,051,000,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였고, 위 하도급계약에 따라 J에게 합계 420,400,000원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 계약해지 통보를 하였고, 그에 따라 이 사건 도급계약은 적법하게 해지되었으므로, 이 사건 도급계약이 피고의 귀책사유에 따라 해지되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

감리사무실 용도의 컨테이너 비용 관련 살피건대, 이 법원의 감정인에 대한 2018. 4. 13.자 감정 보완촉탁 결과(피고 측)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 F에게 감리사무실 용도의 컨테이너를 설치하여 제공한 사실, 위 컨테이너의 사용기간은 2016. 10. 4.부터 2017. 4. 19.까지로 약 6.5개월인 사실, 감정인은 이와 같은 컨테이너 제공비용이 284,177원이라고 판단한 사실, 위 컨테이너 설치·제공은 당초의 계약상 공사범위에 포함되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 위 컨테이너 제공비용 284,177원을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 추가공사대금으로 합계 64,147,925원(= 도로공사 11,588,908원 + SK패널 가시설 공사 23,013,802원 + PIT 외벽방수 공사 1,001,922원 + 엘리베이터 공사 28,259,116원 + 감리사무실 용도의 컨테이너 비용 284,177원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

N에 대한 하도급대금 101,387,810원은 기성공사대금에서 제외되어야 한다는 주장 관련 (1) 당사자들의 주장 (가) 피고의 주장 앞서 제2의 가. 2)항에서 본 바와 같다.

원고의 주장 발주자(피고)의 원사업자(원고)에 대한 공사대금 지급채무는 발주자가 수급사업자(N)에게 공사대금을 직접 지급한 범위 내에서 소멸하는 것인데, 피고는 N에 대하여 하도급대금 101,387,810원을 지급한 사실이 없고, 피고는 N이 피고를 상대로 제기한 소송(부산지방법원 2017가단337150)에서도 N의 청구를 다투고 있으므로, 위 하도급대금 101,387,810원을 원고의 기성공사대금에서 공제해서는 안 된다.

판단 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지 되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나, 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제25 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 일반조건 제42조 제1항에서 도급인인 피고가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제43조 제5항에서 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인인 원고는 미정산 선급금을 반환하여야 하고, 피고는 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 "제42조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는바, 피고가 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 봄이 타당하다 할 것인 점, 2 원고와 피고, N은 2016. 11. 2. 피고가 N에게 하도급대금을 직접 지급하기로 합의(이하 '이 사건 직접지급 합의'라고 한다)하였고, N은 2017. 5. 26. 이 사건 직접지급 합의에 근거하여 피고에게 잔여 하도급대금인 101,387,810원의 지급을 청구하였으며, 원고 역시 2017. 6. 27. 피고에게 N에게 하도급대금 136,136,111원을 직접 지급해 줄 것을 요청한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 직접지급 합의를 통하여 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금 내역에서 N에게 직접 지급되는 부분을 제외하기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 N에게 직접 지급해야 할 101,387,810원은 원고의 기성공사대금에서 공제되어야 한다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 기성공사대금과 추가공사대금은 합계 749,486,290원(= 기성공사대금 786,726,175원 + 추가공사대금 합계 64,147,925원 - 피고가 N에게 직접 지급해야 할 101,387,810원)이 된다.

선급금 공제 주장 관련

피고의 주장 앞서 제2의

2)항에서 본 바와 같다.

판단 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다(앞서 본 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사와 관련하여 원고에게 합계 1,686,450,838원(= 선급금 1,470,000,000원 + 1회 기성금 중 2017. 3. 27. 지급한 216,450,838원)을 지급한 사실, 피고가 원고에게 지급하여야 할 기성공사대금과 추가공사대금은 합계 749,486,290원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 선급금 1,686,450,838원은 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성공사대금과 추가공사대금의 합계액인 749,486,290원에 충당된다고 봄이 상당하므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 기성공사대금과 추가공사대금은 존재하지 않고, 오히려 원고가 피고에게 선급금 936,964,548원(= 1,686,450,838원 - 749,486,290원)을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

소결론 따라서 피고가 원고에게 기성공사대금과 추가공사대금 및 손해배상금을 지급할 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

당사자들의 주장

피고의 주장 앞서 제2의

2)항에서 본 바와 같다. 따라서 원고는 피고에게 965,254,005원(= 1,686,450,838원 - 721,196,833원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장 앞서 제2의

1)항에서 본 바와 같다.

판단 앞서 제2의 다항에서 본 바와 같이, 원고는 피고에게 선급금 936,964,548원(= 1,686,450,838원 - 749,486,290원)을 반환할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 피고에게 위 936,964,548원 및 그 중 원고가 구하는 바에 따라 882,354,897원에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날인 2017. 9. 13.부터, 나머지 54,609,651원에 대하여는 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2018. 8. 17.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.