서울중앙지방법원 2018. 1. 17. 선고 2017나30100 판결

원고 회사는 2014. 6.경 피고와 사이에, 피고가 원고 회사가 운영하는 학원의 운영 및 교육에 관한 통합 온라인 프로그램의 기획을 완료하기로 하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약은 그 성격상 도급계약이다. 원고 회사와 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 시스템 및 프로그램의 사전 개발기간을 3개월로 정하여 피고가 원고 회사에게 프로그램 개발기획서를 제출하여 승인받음으로써 사전 개발을 마무리하고, 원고 회사는 피고에게 용역비용으로 월 10,000,000원씩을 지급하기로 하였으나, 피고는 통합 온라인 프로그램의 실제 개발을 위한 기능정의서, 기술명세서 등 기획서의 작성을 완료하지 못하였다.

따라서 피고는 원고 회사에게 이 사건 계약의 불이행에 따른 손해배상으로 원고 회사로부터 8개월 동안 용역비용으로 지급받은 합계 80,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 이 사건 계약이 도급계약이 아닌 근로계약이라고 하더라도, 피고는 원고 회사의 직원으로 근무하는 기간 중인 2014. 9.경 주식회사 C의 대표자로 사업자등록을 하고, 2015. 2.경 G과 공동으로 주식회사 H을 설립하여 대표자로 일함으로써, 원고 회사의 취업규칙 제15조의 복무수칙 및 제17조의 겸업금지의무를 위반하였다.

따라서 피고는 원고 회사에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로 원고 회사로부터 8개월 동안 지급받은 합계 80,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

을 제2호증의 기재에 의하면, 원고 회사의 취업규칙 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

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살피건대, 갑 제7, 9, 15, 16호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9, 19, 20호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 신한은행 스마트혁신센터장에 대한 2017. 9. 5.자 금융거래정보제출명령에 대한 회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 회사는 피고에게 2014. 7. 1.부터 2015. 3. 31.까지 사이에 매월 급여 명목으로 10,000,000원을 지급하는 한편 업무추진비도 지급하였고, 이 외에도 노트북 등 업무에 필요한 비품을 구입하여 준 사실, ② 원고 회사는 위 기간 동안 피고를 원고 회사 사업장의 국민연금보험, 건강보험 및 고용보험의 피보험자로 신고하고 매월 피고의 국민연금보험료, 건강보험료·장기요양보험료 및 고용보험료를 납부하였던 사실, ③ 원고 회사는 매월 피고에게 급여 명목으로 10,000,000원을 지급하면서 피고로부터 근로소득세를 원천징수하였던 사실, ④ 피고는 원고 회사와 사이에 이 사건 계약을 체결하고 원고 회사 사무실에 출근하여 근무하다가 원고 회사가 2014. 10. 17. 프로그램 개발을 위해 프로그램 개발업체(I)의 대표인 G과 사이에 소프트웨어 개발 계약을 체결한 이후에는 위 프로그램 개발업체의 사무실이 있는 여의도에서 일을 하기 위하여 원고 회사의 대표자인 D의 허락을 받고 원고 회사의 사무실을 자주 비웠던 사실, ⑤ 피고가 이 사건 계약을 통해 원고 회사의 개발팀을 관리하면서 맡은 업무는 프로그램 개발시 반영하여야 할 원고 회사가 경영하는 학원에 대한 운영 및 교육과 관련한 요구사항을 분석·정리하여 위 프로그램 개발업체에게 전달하는 것이었던 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 위 각 증거 및 위 인정사실을 통해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 원고 회사는 피고가 2015. 1. 17.까지 프로그램을 완성하지 못하여 피고에게 독촉하자 피고는 2015. 2.까지는 확실히 끝낸다며 시간을 더 달라고 하였으나 약속을 지키지 않았고, 그 이후에도 시간을 더 달라고 하였음에도 약속을 지키지 않았다고 주장하고 있는데, 원고 회사의 위 주장에 의하더라도, 이 사건 계약의 성격이 도급계약이었으면 피고가 2015. 1. 17.까지 프로그램을 완성하지 못한 경우 일의 완성을 위해 기간을 연장해 줄 수는 있으나 그 전부터 매월 지급하던 돈을 계속하여 지급할 이유가 없었음에도, 원고 회사는 2015. 3. 말까지 피고에게 지급하여 왔던 월 10,000,000원씩을 계속하여 지급하였던 점, ㉯ 원고 회사는 피고와 사이에 이 사건 계약을 체결하면서 원고 회사가 위 프로그램 개발업체와 사이의 용역계약 체결 과정에서 작성했던 소프트웨어 개발 계약서(갑 제9호증)와 같은 형태의 계약서를 작성하지 아니하였던 점, ㉰ 피고의 원고 회사에서의 근무 형태가 원고 회사의 다른 직원들과 비교하여 이질적인 양상을 보이며 독립적인 면이 없지 아니하나, 이는 이 사건 계약을 통해 피고가 맡게 된 업무가 학원 운영을 주된 영업으로 하는 원고 회사의 통상적인 업무와는 다른 내용, 즉 원고 회사의 경영혁신용 프로그램 개발을 위한 분석·관리업무였기 때문이었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 그 주된 성격이 도급계약이 아닌 근로계약이라 할 것이고, 갑 제24, 25호증의 각 기재 및 제1심 증인 F의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

따라서 이 사건 계약이 도급계약임을 전제로 한 원고 회사의 주위적 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

살피건대, 갑 제3, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 계약 기간 중인 2014. 9. 11. 주식회사 C의 사내이사 겸 대표자(2014. 12. 11.자로 E이 사내이사 겸 대표이사로 취임함으로써 위 날짜로 피고의 대표자 지위는 상실되었다)로 위 회사의 법인등기부에 등재되었고, 2015. 2. 16. G과 함께 설립한 주식회사 H의 사내이사 겸 대표자로 위 회사의 법인등기부에 등재된 사실은 인정되나, 위 인정사실과 이 법원의 주식회사 국민은행 업무지원센터에 대한 2017. 9. 6.자 및 주식회사 하나은행 업무지원센터장에 대한 2017. 9. 7.자 각 금융거래정보제출명령에 대한 회신 결과만으로는 피고가 원고 회사에서 근무하는 기간 중에 타 사업을 운영하고(원고 회사의 취업규칙 제15조 제8호), 타 직장에 종사하였다거나(같은 취업규칙 제17조) 이로 인하여 원고 회사에게 손해를 입혔다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이를 전제로 한 원고 회사의 예비적 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고 회사의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최석문(재판장) 이원호 박승혜