주문
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
항소이유의 요지
피고인
사실오인(H에 대한 2008. 1.경 사기의 점)
피고인은 실제로 N 이촌점 개업을 위한 건물의 임대차보증금 2억 5,000만 원을 납입한 상태였고, H로부터 받은 돈은 모두 N 이촌점의 개업비용으로 사용하였다. 그 후 피고인은 H와의 변제약정에 따라 1억 6,000만 원이 넘는 이익금을 지급하였다. 이러한 사정을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하였거나 편취의 범의가 있다고 할 수 없다.
양형부당
피고인에게 원심이 선고한 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.
검사
사실오인
H에 대한 2008. 3.경 사기의 점 및 F, G에 대한 각 사기의 점
피고인이 위 피해자들로부터 빌린 돈 전부가 차용 목적에 맞게 사용되었다는 점이 밝혀진 바 없고, F, G이 N 센터원점의 운영상황을 잘 알고 있었다고 보기도 어려우며, 피고인에게 차용 당시 변제능력이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인이 위 피해자들을 기망하였고 편취의 범의 또한 있었음을 인정할 수 있다.
H에 대한 배임의 점
피고인과 H 사이에 작성된 합의서는 피고인이 H에게 N의 시설 등을 양도담보로 제공하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 피고인은 위 담보물을 담보목적에 맞게 보관할 의무가 있었다. 따라서 피고인은 H의 사무처리자에 해당한다.
양형부당
피고인에게 원심이 선고한 위 형이 너무 가벼워서 부당하다.
판단
피고인의 사실오인 주장
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자를 기망하여 합계 3억 원을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다. ① H는, 피고인이 이미 N 이촌점을 개업하기 위해 2억 5,000만 원의 임대차보증금을 납입한 상태라고 하며 3억 원의 투자를 권유하였다고 일관되게 진술하고 있다. 피고인이 N 이촌점의 임대차보증금으로 거액을 투입하였다는 사실은 피고인의 자력과 N 이촌점의 자산현황을 보여주는 것임과 동시에 피고인과 H 사이의 지분 관계를 결정하는 데 중요한 의미를 가진다.
피고인은 2007. 5. 23.경 주식회사 AV으로부터 서울시 용산구 O 2층, 3층을 임대차보증금 2억 5,000만 원, 임대기간 2007. 8. 1.부터 5년, 임차료 월 1,500만 원에 임차하였다. 피고인은 위 임대차보증금을 모두 지급하였다고 주장하는데, 구체적으로 계약금 2,500만 원은 자신의 자금으로 냈고, 중도금 1억 5,000만 원은 임대인인 주식회사 AV으로부터 월 200만 원의 이자를 내기로 하고 차용하여 지급하였으며, 잔금 7,500만 원은 2007. 12. 28.경 V으로부터 1억 원을 차용하여 지급하였다는 것이다.
그런데 V으로부터 빌린 1억 원은 2008. 1. 22.경 피고인이 H로부터 받은 3억 원에서 지급하여 변제하였다. 피고인이 H에게 돈을 받아 V에 대한 채무를 변제한 것은 빌린 때로부터 1달도 되지 않는 기간이었다. 이에 비추어 피고인은 V에게 일시적으로 단기간 자금을 융통하여 일단 임대차보증금의 잔금을 치렀을 뿐이고, 결국은 H의 자금으로 임대차보증금 잔금을 치른 것이나 마찬가지라고 볼 수 있다.
피고인이 주식회사 AV으로부터 빌려 납입하였다는 중도금 1억 5,000만 원의 경우에도, 돈을 빌린 주식회사 AV은 바로 임대인이므로, 특별한 사정이 없는 이상 임대차보증금반환채권 중 위 차용금 상당은 실제로 되돌려받을 수 있는 자산의 기능을 하기 어렵다. 실제로 피고인은 위 건물의 3층에 대한 임대차계약을 해지하면서 그에 상응하는 임대차보증금을 자신의 위 차용금과 상계하는 형식으로 처리하여 2층을 1억 원의 임대차보증금으로 임차하는 계약을 체결하기도 하였다.
이렇게 보면, 피고인이 피해자로부터 돈을 받기 전에 이미 임대보증금 2억 5,000만 원을 지급하는 등 먼저 투자를 하였다는 전제에서 피해자가 3억 원을 투자하는 것이 서로 대등한 투자를 하는 의미가 된다고 하기는 어렵다. 그러므로 피고인이 피해자에게 이야기한 내용은 기망이라고 할 수 있고, 피고인에게 편취의 범의도 인정된다.
검사의 사실오인 주장
H에 대한 2008. 3.경 사기의 점
원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하고, 여기에 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들까지 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그 밖에 달리 항소심에서 추가로 검사가 항소이유에서 주장하는 점들을 뒷받침할 만한 새로운 증거가 제출된 바도 없다. 따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.
피고인은 2008. 3. 31.경 H와 사이에 H가 N 이촌점에 1억 원을 더 투자하고 2008. 1.경 체결한 투자계약의 내용을 일부 변경하여 H가 N 이촌점의 50% 지분 및 매월 수익금의 45%에 해당하는 배당금을 지급받기로 하는 투자계약을 새로 체결하였다. 이는 기존 투자계약에 비해 H의 지분율을 35%에서 50%(배당금은 45%)로 상승시켜 주는 것인데, 만약 피해자의 주장과 같이 피고인과 H가 동일하게 1억 원씩을 추가로 투자하기로 하였다면 H의 지분율만을 상승시킬 별다른 이유가 없어 보인다.
H가 추가로 투자하는 돈의 용도가 오로지 가구 등을 들여오는 것으로 한정하였다고 보기도 어렵다. 만약 H가 그 용도를 한정한 것이라면, 가게에 고급 가구를 들여왔는지 여부는 언제든지 가게를 방문하여 쉽게 확인할 수 있는 것이지만, H가 이를 확인하고 약속과 달리 사용되었다고 항의하였다는 등의 사정은 확인되지 않는다. 오히려 H는 2008. 4. 30. 피고인에게 2,000만 원 추가로 투자하였는데, 그 때 명목은 H의 진술에 의하더라도 임대료 등 운영비였다는 것이다. 이에 비추어 H는 지분율을 높이기 위해 1억 원을 추가 투자한 것으로 보이고, 그 용도는 가구 등을 들여오는 것에 한정한 것이 아니라 이를 비롯한 운영비 전반이었다고 볼 여지가 크다. 그렇다면 이 부분과 관련하여 공소사실 기재와 같은 기망이 있었다고 단정할 수 없다.
원심도 인정한 바와 같이 피고인이 고가의 가구 등을 실제로 도입한 사실이 확인되고, H로부터 받은 1억 원을 N 이촌점의 운영비가 아닌 개인적인 용도에 사용하였다고 인정할 만한 증거도 없다.
H에 대한 배임의 점
원심이 적절히 설시한 바와 같이, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 "타인의 사무를 처리하는 자"라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 등 참조). 또한 양도담보는 그 설정을 목적으로 하는 양도담보계약과 그 목적 권리의 이전에 필요한 공시 방법을 갖춤으로써 성립하고, 동산 양도담보에 있어서는 그 공시 방법으로 목적물의 인도가 있어야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결 등 참조).
원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하고, 여기에 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들까지 보태어 보면, 원심의 판단은 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
원심이 적절히 설시한 바와 같이, 피고인은 위 투자금 상환 약정에서 정한 배당금의 지급을 3개월 이상 이행하지 못하면 즉시 영업장(이촌점) 처분을 추진하고 그 처분금으로 H의 투자 원금을 우선 상환하기로 약정하였을 뿐이고, 달리 이 사건 시설 등의 인도나 권리 이전 방법에 관하여 합의한 바는 없다.
비록 투자금 상환약정서에서 이 사건 시설 등에 관하여 '담보'라는 명칭을 사용하였고, 피고인이 원금 및 이자(상환) 완료시까지 H의 동의 없이 이 사건 시설 등을 처분할 수 없다는 취지로 약정한 바는 있으나, 양도담보는 그 설정을 목적으로 하는 양도담보계약과 그 목적 권리의 이전에 필요한 공시 방법을 갖춤으로써 성립하는 것이다. 따라서 목적된 권리 이전에 필요한 공시 방법이 전혀 갖추어지지 않은 이상, 위와 같은 약정만으로 피고인과 H 사이에 유효한 양도담보가 성립하였다고 할 수는 없다.
결국 이 사건 약정은 채무의 담보를 위해 자기 소유의 재산을 타에 처분하거나 담보제공하지 않고 만약 환가가 되면 그 채무를 우선 변제하겠다는 등의 약속을 위반한 경우로서, 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 그치는 것으로 피고인을 타인의 업무를 처리하는 자라고 할 수 없다.
F, G에 대한 각 사기의 점
원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하고, 여기에 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들까지 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그 밖에 달리 항소심에서 추가로 검사가 항소이유에서 주장하는 점들을 뒷받침할 만한 새로운 증거가 제출된 바도 없다. 따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.
N 센터원점은 F, G이 근무하던 BG 건물의 바로 앞 건물에 위치해 있을 뿐만 아니라, F, G은 센터원점 개점을 위한 공사를 시행할 당시 틈틈이 매장을 방문하여 현황을 확인하였다.
피고인은 F, G과 센터원점에 관한 투자계약을 체결하고 1년 여 기간 동안 F, G에게 수익금을 지급해왔다. 위 투자계약이 종료된 것은 AA가 2013. 11.경 신용카드매출금액이 입금되는 계좌를 가압류하여 자금이 동결된 사정이 결정적이었던 것으로 보이는데, 피고인이 투자계약 당시 이러한 사정을 미리 예견할 수 있었다고 볼 만한 별다른 증거가 없다.
AE에 관한 주식회사 AG와의 위탁운영계약의 내용을 보면 1, 2층 수익 전체 및 3층 운영수익의 50%를 피고인이 갖고 3층 수익 중 50%만을 주식회사 AG에게 지급하는 내용이다. 그 계약 조건으로 볼 때 피고인이 고정비용을 지출하며 위 매장을 직접 임차하여 사용하는 것에 비해 수익의 측면에서 불리하다고 단정하기 어렵다. 또한 F은 수사기관에서 2013. 3. 경 피고인에게 위탁운영에 관하여 물어보았으나 피고인이 부인하여 그냥 넘어갔다고 진술하였는데, F, G의 입장에서 위탁운영 여부가 중요한 문제였다면 피고인의 주장을 확인해 볼 여지가 충분하였다고 보인다. 이에 비추어 보더라도 피고인이 위탁운영을 받은 것인지가 F, G에게 중요한 의미를 가지는 것이었다고 보기 어렵다.
각 양형부당 주장
피고인과 검사의 주장을 함께 본다.
원심과 비교하여 항소심에서 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없다. 원심이 양형의 이유 란에 자세히 설시한 여러 사정들을 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.
따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
결론
그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장일혁(재판장) 임영철 황성욱
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.