서울중앙지방법원 2019. 12. 10. 선고 2018가단5126057 판결

1) 피고 주식회사 B(이하 '피고 B'라 한다)는 주차관리 및 주차설비업, 인력파견업 등을 영위하는 회사이다.

피고 주식회사 C(이하 '피고 C'라 한다)은 출판업, 광고업 등을 영위하는 회사로 서울 강남구 F빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 위치해 있고, 피고 D은 위 회사의 대표자이며, 피고 E은 위 회사에서 경영지원국장으로 재직 중인 자이다.

피고 C는 2009. 6.경 피고 B와 사이에, 이 사건 건물의 주차관리에 관한 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

원고는 2014. 9.경 피고 B와 사이에, 이 사건 건물에서 주차관리원으로 근무하기로 하는 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

원고는 이 사건 근로계약에 따라 2014. 9. 1.부터 2017. 5. 31.까지 이 사건 건물에서 주차관리원으로 근무하였다.

항변의 요지

판단

소결론

당사자들의 주장 요지

원고의 주장

원고는 이 사건 근로계약에서 정한 휴게시간에도 자유롭게 쉬지 못하고 근로를 제공하였는데, 피고 B는 원고에게 휴게시간을 제외한 나머지 시간만을 근로시간으로 하여 산정한 임금을 지급하였다. 따라서 피고 B는 원고에게 휴게시간에 대한 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

휴게시간에 대한 미지급 임금과 피고 C가 원고에게 매월 지급한 150,000원은 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함되어야 하는 것임에도 피고 B는 이를 산입하지 아니한 채 퇴직금을 산정하였다. 따라서 피고 B는 위 항목을 평균임금에 포함하여 재산정한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 제외한 나머지 금액을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 B와 이 사건 근로계약을 체결하였으나, 피고 C의 사업장에서 피고 C의 구체적인 지휘·감독하에 근로를 제공하였으므로, 위 피고들 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 그 실질에 있어서 근로자파견에 해당한다. 그런데 피고 C가 정당한 사유 없이 원고에게 휴게시간에 대한 임금과 퇴직금 차액을 지급하지 않았으므로, 위 피고들은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제34조 제2항에 따라 연대하여 원고에게 휴게시간에 대한 임금과 퇴직금 차액을 지급할 의무가 있다.

위 피고들의 주장

원고는 이 사건 근로계약에서 정한 휴게시간을 부여받았으므로, 위 피고들은 원고에게 휴게시간에 대한 임금을 지급할 의무가 없다.

위 피고들 사이에 체결된 계약은 근로자파견계약이 아니라 용역계약이고, 원고는 피고 B 소속 근로자로서 피고 B가 위탁받은 업무를 피고 B의 지휘·감독에 따라 수행하였을 뿐이다. 따라서 원고와 피고 C 사이에 근로자파견관계가 성립된 것으로 볼 수 없다.

휴게시간 중 근로에 대한 임금청구

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제5 내지 9호증의 각 기재 또는 영상, 증인 H의 일부 증언, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고가 평일에는 13:00부터 20:30까지 7시간 30분을 근무하였고, 토요일에는 격주로 08:00부터 15:00까지 7시간을 근무한 사실, ② 원고는 이 사건 건물의 지하주차장에서 차량 운전자를 대신하여 기계식 주차시설에 차량을 입고하거나 출고하는 업무를 담당한 사실, ③ 원고는 근로시간 뿐 아니라 이 사건 근로계약서에 정해진 휴게시간에도 차량이 들어오거나 나가는지 살피고 차량을 주차시설에 입·출고시키는 등 근로를 제공하거나 대기할 필요가 있었기 때문에 근무장소인 지하주차장을 벗어날 수 없었는바, 근로시간과 휴게시간 사이에 실질적 차이를 발견할 수 없는 점, ④ 원고는 휴게시간으로 지정된 시간에도 사용자의 지휘·감독 및 업무에서 완전히 벗어날 수 있는 별도의 휴게장소를 제공받지 못하였던 것으로 보이는 점(원고가 근무하였던 지하주차장에 주차부스가 설치되어 있었으나, 주차부스가 사람 1명만이 앉아 있을 수 있는 크기이고 그 안에는 책상과 의자 1개만이 비치되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 원고는 위 공간을 주차관리업무를 수행하기 위해 대기하는 장소로 활용하여 왔을 뿐 휴식을 취하기 위한 장소로 활용한 것으로는 보이지 않는다. 또한 피고들은 지하주차장 옆 윗층 계단으로 연결되는 통로 쪽에 별도의 휴게실이 마련되어 있었다고 주장하나, 증인 H의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 비추어 보면 원고, H이 피고들 주장의 위 휴게실을 이용한 경우는 없었던 것으로 보이므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다), ⑤ 이 사건 근로계약서에는 휴게시간이 18:00부터 19:00까지로 정해져 있었는데, 그 시간대는 피고 C의 직원들이 가장 많이 퇴근하는 시간대였기 때문에 주차관리 업무를 담당하였던 원고에게는 다른 때보다 바쁜 시간대였던 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 건물에는 원고를 대체할 다른 주차관리원이 없었기 때문에 원고로서는 자유로운 휴게시간을 확보하는 것이 사실상 어려웠다고 보이는 점, ⑦ 비록 원고가 차량을 입·출고시키는 시간 외에는 쉴 수 있고, 주차관리 업무의 특성상 휴식시간과 근무시간의 경계가 불분명할 수밖에 없는 등의 사정이 있다고 하더라도, 원고가 차량이 출입하지 아니할 때에 휴식을 취하는 시간은 후속되는 주차관리 업무를 위하여 대기하고 있거나 주차된 차량과 주차장을 계속적으로 관리할 의무가 부여되어 있는 시간으로서, 근로자인 원고가 실제로 작업에 종사하고 있지는 않으나 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 이탈한 상태라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약상 1일 근로시간인 6.5시간을 제외한 나머지 시간, 즉 평일에는 1시간, 토요일에는 0.5시간의 휴게시간에도 원고가 실질적으로 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다. 그런데 피고 B가 원고에게 1일 근로시간을 6.5시간으로 하여 산정한 임금만을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 B는 원고에게 휴게시간에 대한 임금을 지급하여야 한다.

구체적인 임금 액수에 대하여 보건대, 원고의 통상시급이 6,791.99원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 평일에는 1시간, 토요일에는 0.5시간의 휴게시간에 근로를 제공하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 미지급 임금은 별지 표 기재와 같이 합계 7,292,730원이 된다. 따라서 피고 B는 원고에게 7,292,730원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구

원고가 피고 C로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었음은 아래 라.항에서 보는 바와 같고, 피고 C는 원고가 근무하였던 기간 동안 매월 150,000원의 식대를 원고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 식대는 근로의 대가로 계속적·정기적으로 지급된 임금으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 B가 퇴직금을 지급함에 있어 휴게시간에 대한 미지급 임금과 피고 C가 지급한 위 식대도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하는바, 피고 B는 원고에게 위 항목을 포함하여 재산정한 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액을 추가로 지급하여야 한다.

구체적인 퇴직금 액수에 대하여 보건대, 원고의 근무기간이 1,004일인 사실, 원고가 퇴직 전 3개월(2017. 3. 1. ~ 2017. 5. 31.) 동안 지급받은 임금은 합계 4,500,000원, 지급받은 식대는 합계 450,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받아야 할 휴게시간에 대한 임금은 별지 표 기재와 같이 합계 667,300원임은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 기초로 하여 재산정한 퇴직금은 5,038,500원[= (5,617,300원<1> ÷ 92일) × 30일 × (1,004일 ÷ 365일), 십원 미만 버림]이 된다. 그런데 피고 B가 원고에게 퇴직금으로 4,036,330원만을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 B는 원고에게 퇴직금 차액 1,002,170원(= 5,038,500원 - 4,036,330원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자파견관계가 성립하였는지 여부

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 갑 제6 내지 9호증, 을 제5호증의 각 기재, 증인 G, H의 각 일부 증언, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로 계약 제2조 제1항은 원고가 피고 B의 소속으로 피고 C의 사업장인 이 사건 건물에서 주차관리를 담당한다고 정하여 근로자파견관계를 전제하고 있고, 제9조 제2항은 '파견직 사원으로서 사용사업장의 사정 또는 파견사원의 귀책사유로 더 이상 근무할 수 없게 되고 파견할 마땅한 다른 사업장이 없을 때 근로계약이 종료되는 것으로 하고 사원의 신분을 상실한다'라고 정하고 있는 점, ② 이 사건 용역계약 제13조 제1항에 의하면 피고 C가 원고에 대하여 직접 업무에 관한 지시를 할 수 있도록 정하고 있고, 실제로 피고 C의 직원이 원고에 대하여 업무지시를 하기도 한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고 C의 지하 주차장에 출근하여 근무를 하였고, 이 사건 건물의 주차관리 업무 뿐 아니라 미화업무 일부도 함께 수행하였던 점, ④ 피고 C의 직원인 피고 E이 참여한 상태에서 피고 C의 사무실에서 원고에 대한 채용 면접이 이루어지는 등 피고 C가 원고의 채용 과정에 관여하였던 점, ⑤ 피고 C는 원고가 주차관리원으로서 적합하지 않다는 등의 이유로 피고 B에 원고 대신 다른 인력을 보낼 것을 요구한 점, ⑥ 피고 B는 취업규칙 제3조 제5호에 '파견직 사원 : 사용사업장에 파견되어 근무하는 자'를 사원의 한 유형으로 정하고 있고, 법인등기부에도 인력파견업을 목적으로 하는 회사로 등기되어 있는 점, ⑦ 피고 B는 현장책임자 H을 통해 원고에게 업무 지시를 하는 등 지휘·감독을 하였다는 취지로 주장하나, 원고와 마찬가지로 H도 피고 B와 근로계약을 체결하고 이 사건 건물에서 주차관리원으로 근무하던 자로서 원고에 대하여 별다른 지휘·감독을 하지는 않았던 것으로 보이는 점, ⑧ 피고 C는 식대 명목으로 원고에게는 매월 150,000원, H에게는 매월 300,000원을 별도로 지급하기도 한 점, ⑨ 피고 C는 원고의 업무수행에 필요한 장소와 물품을 무상으로 제공한 반면, 피고 B는 설비, 자본 등을 투입한 바 없는 점, ⑩ 원고는 오전 근무자인 H과 협의를 거쳐 휴가를 사용하였고, 피고 B는 이와 관련하여 사후적으로 보고받았을 뿐 원고의 휴가 사용여부나 시기 등에 관하여 별다른 관리·통제를 하지 않은 것으로 보이는 점, ⑪ 이 사건 용역계약에 의하면 용역대금은 피고 B가 투입한 근로자에 대한 임금 및 4대 보험료와 피고 B에게 귀속되는 150,000원 정도의 관리비로 구성되어 있는바, 일반적인 용역 또는 도급계약의 보수 산정방식과는 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고 B에 고용된 후 피고 C에 파견되어 피고 C로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고들은 파견법 제34조 제2항, 동법 시행령 제5조 제2호<2>에 따라 연대하여 원고에게 미지급 임금 등을 지급할 책임이 있다.

소결론

원고의 주장 요지

피고 E은 원고에게 매일 2대의 차량을 세차하게 하거나 토요일에 지하 2층과 각 층의 소화전을 청소하게 하는 등 의무 없는 일을 강요하였고, 원고가 주차부스에 들어가지 못하게 하거나 원고의 자리를 지정해 주면서 그 자리를 이탈하지 못하게 하는 등 계속적으로 감시하였는바, 이러한 피고 E의 행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당한다.

가) 피고 D은 원고의 사용자로서 원고가 근로를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담한다. 그런데 피고 D은 원고의 근무장소인 지하주차장에 설치된 환풍기가 고장이 났음에도 이를 고치지 않아 위 보호의무를 위반하였다.

피고 D은 원고에게 이 사건 건물 내로 음식물을 반입하지 못하게 하거나 원고가 외부에서 식사를 할 수 없도록 근무장소를 이탈하지 말 것을 지시하였는바, 이러한 피고 D의 행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당한다.

피고 D은 피고 E이 원고를 괴롭히기 위해 세차, 청소 등을 시키고 있다는 사실을 알면서도 위와 같은 불법행위를 방조하였으므로, 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다.

위 피고들의 위와 같은 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 원고에게 천식 및 전신쇠약이 발병하였으므로, 위 피고들은 공동하여 원고에게 치료비 6,200,000원(= 기왕 치료비 200,000원 + 향후 치료비 6,000,000원)을 배상할 책임이 있다. 또한 위 피고들의 위와 같은 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 원고는 정신적 고통을 받았으므로, 위 피고들은 공동하여 원고에게 위자료 15,000,000원을 배상할 책임이 있다.

판단

피고 E에 대한 청구

피고 D에 대한 청구

첫 번째 주장에 대하여 보건대, 원고의 이 부분 주장은 피고 D이 원고에 대하여 근로계약상 사용자의 지위에 있음을 전제로 하는 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 D이 원고와 근로계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

두 번째 주장에 대하여 보건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 뿐 아니라 피고 C의 직원들에게도 이 사건 건물에 음식물을 반입하는 것이 금지되어 있었던 점, 피고 D은 이 사건 건물의 관리를 위하여 음식물 반입을 금지하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 D이 음식물을 반입하지 못하게 한 행위를 고의 또는 과실로 인한 위법한 행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 위 행위의 위법성을 인정할 증거가 없다. 또한 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 D이 원고로 하여금 외부에서 식사를 할 수 없도록 근무장소를 이탈하지 못하게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

세 번째 주장에 대하여 보건대, 원고의 이 부분 주장은 피고 E이 원고에 대하여 불법행위를 하였음을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 E이 원고 주장의 불법행위를 저질렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.