서울중앙지방법원 2020. 7. 7. 선고 2018가단5209006 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘․감독을 받는 등 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법에 따른 연차휴가미사용수당과 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 대등한 입장에서 위촉계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에 종속되어 피고의 지휘․감독을 받는 근로 기준법상의 근로자가 아니다. 따라서 피고는 원고에게 연차휴가미사용수당과 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 ‘근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지’에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 ‘종속적인 관계가 있는지’는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제7, 9, 11 내지 26, 29 내지 31, 35 내지 40, 44 내지 50호증, 을 제2, 6, 8, 9,10, 11호증의 각 기재 또는 영상, 증인 J의 증언, 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 피고가 보험회사로부터 수임한 방문검진 등의 업무를 수행함에 있어 전체적으로 피고로부터 지휘 · 감독을 받았고, 그 실질에 있어도 임금을 목적으로 종속된 관계에서 피고에게 근로를 제공하여 왔다고 봄이 타당하며, 피고가 제출한 다른 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고들은 근로기준법의 적용 대상인 근로자에 해당한다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 피고의 방문검진업무를 담당하는 기간 동안 겸직을 하였으므로, 원고들의 피고에 대한 전속성을 인정하기 어렵다고 주장한다. 그러나 근로자가 사용자의 지휘․감독에서 벗어난 시간을 이용하여 업무수행에 지장이 되지 않는 한도에서 겸업을 하는 것이 언제나 금지되어 있다거나 근로관계의 본질과 곧바로 충돌하는 것은 아니다. 더욱이 원고들이 겸직으로 사업소득 등을 받은 기간은 피고의 방문간호사로 활동한 기간 중 일부이고 그 소득금액도 비교적 소액으로서 위 수입을받기 위하여 제공한 노무의 정도가 피고의 방문검진업무에 지장을 줄 정도였다고 보기 어렵다. 따라서 원고들이 피고의 방문검진업무를 담당하는 기간 동안 겸직을 하였다는 사정이 근로관계의 전속성 내지 사용종속성 판단에 있어 유의미한 징표라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로, 피고는 1년 이상 방문검진업무를 담당하다 퇴사한 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고 E은 피고와 최초로 위촉계약을 체결한 때부터 최종 계약이 종료된 때까지 단절 없이 피고에게 근로를 제공하였음을 전제로 하여 퇴직금을 구하고 있다. 그러나 갑 제5, 41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 원고 E이 피고와의 위촉계약이 2011. 4. 21. 종료된 후 2011. 6. 1. K내과의원에 입사하여 2012. 5. 31.까지 간호사로 근무하였던 사실, ② 원고 E이 K내과의원에서 퇴사한 후 2012. 6. 5. 피고와 위촉계약을 체결하고 그 때부터 피고 병원에서 방문간호사로 근무하였던 사실에 비추어 보면, 원고 E의 근로관계가 단절 없이 계속되었다는 위 주장은 받아들이기 어렵다.

원고 A, B, C, D은 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료가 통상의 경우보다 현저하게 적으므로, 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료를 기초로 계산한 1일 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

살피건대, 을 제6호증의 기재에 의하면 원고 A, B, C, D의 퇴직 전 3개월 동안, 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금과 그 비율이 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 원고 A, B, C, D이 퇴직 전 3개월, 퇴직 전 1년 동안 받은 각각의 수수료 합계액에 기초하여 산정한 1일 평균임금의 비율이 모두 2배에 이르지는 아니하는바, 원고 A, B, C, D이 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 원고 A, B, C, D의 평균임금은 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 수수료를 기초로 산정하는 것이 타당하다.

원고들이 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료를 기초로 한 1일 평균임금을 근거로 퇴직금을 계산하면 별지 퇴직금 산정표의 ‘법정퇴직금’란 기재와 같이 원고 A은 23,353,486원, 원고 B는 24,638,733원, 원고 C은 20,521,914원, 원고 D은 15,473,840원, 원고 E은 9,119,696원, 원고 F는 4,521,256원이 된다.

따라서 피고는 원고 A에게 23,353,486원 및 이에 대하여 원고 A의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 10. 15.부터, 원고 B에게 24,638,733원 및 이에 대하여 원고 B의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 3. 12.부터, 원고 C에게 20,521,914원 및 이에 대하여 원고 C의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2015. 10. 23.부터, 원고 D에게 15,473,840원 및 이에 대하여 원고 D의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 1. 15.부터, 원고 E에게 9,119,696원 및 이에 대하여 원고 E의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2017. 7. 18.부터, 원고 F에게 4,521,256원 및 이에 대하여 원고 F의 근무기간 말일로부터 14일이 경과한 다음날인 2016. 6. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 7. 7.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

피고는 연차휴가수당의 산정을 위한 자료 제출을 명한 법원의 문서제출명령에 불응하였으므로, 원고들이 연차휴가를 사용하지 않았다는 주장은 진실한 것으로 인정되어야 한다. 원고들은 연차휴가를 사용한 사실이 없고, 피고는 원고들에게 연차휴가의사용 촉진을 위한 조치도 취하지 않았으므로, 피고는 원고들에게 연차휴가일수에 상응 하는 연차휴가수당을 지급하여야 한다. 원고들은 위 연차휴가수당 중 일부로서 각 1,000,000원의 지급을 구한다.

당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 불구하고 그 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장, 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결).

피고는 원고들의 휴가신청내역 등이 기재된 근휴기록을 제출하라는 문서제출명령을 받고도 이에 응하지 아니한 사실은 기록상 분명하다. 그러나 원고들이 제출한 나머지 증거들만으로는 원고들에게 연차휴가가 발생하였다거나 원고들이 발생한 연차휴가를 사용하지 않았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준구