서울중앙지방법원 2019. 9. 26. 선고 2018가합518160 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제5, 15호증(가지번호 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고와 텔레마케터 위촉계약을 체결하고 전화로 보험가입을 권유하는 업무를 수행하다가 퇴직한 사람들로서 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하므로, 피고는 퇴직금으로 원고들에게 별지 청구금액표 기재 각 해당 금액 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보 수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

갑 제2 내지 43호증, 을 제1 내지 4, 6 내지 14, 16 내지 44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고와 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

그러나 원고들과 피고 사이에 체결된 위촉계약의 내용은, 원고들이 피고로부터 고객정보 데이터베이스(이하 'DB'라고만 한다)를 제공받아 이를 이용하여 고객에게 전화를 걸어 보험계약의 체결을 권유하는 것으로서, 원고들이 위촉계약에 따라 수행할 업무내용 자체가 DB를 저장·관리할 수 있는 전산장비, 전화시스템, 그리고 관련 법령의 준수를 위한 녹음시스템 등의 장치를 필요로 하는 것이었다. 그렇다면 원고들과 피고는 이러한 필요성 때문에 위촉계약의 체결 당시부터 위 장치들을 갖추고 있는 이 사건 사업장을 업무장소로 정하거나 피고의 AT 프로그램을 이용하는 것에 관하여 상호 양해하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 원고들의 업무장소가 이 사건 사업장으로 한정되어 있었다거나 AT 프로그램을 이용하여 업무를 하였다는 것만으로 곧바로 원고들의 업무수행에 대한 피고의 구체적인 지휘·감독이 있었다거나 원고들과 피고 사이에 종속적인 근로관계가 형성되었다고 단정하기 어렵다.

그러나 아래의 사정들에 비추어 보면 원고들에 대하여 출근 자체나 출퇴근 시간 준수가 강제되었다고 할 수 없으므로, 위 각 영업시간이 이 사건 사업장을 이용하여 영업을 할 수 있는 시간의 의미를 넘어서 원고들에 대하여 위 각 영업시간 동안의 근무를 강제하는 약정 근로시간이라고 보기는 어렵다.

즉 원고들 중 일부(원고 G, I, S, V, AD)가 업무를 수행하였던 AU 센터에서 2018. 1. 1.부터 2018. 4. 30.까지 활동한 텔레마케터 109명에 대한 통계에 의하면, 연속하여 2일 이상 영업하지 않은 경우가 52회(동일인이 여러 번 2일 이상 영업하지 않은 경우를 반영하면 인원수로는 40명이다)에 이르고, 그 중에는 연속하여 4일 이상 영업하지 않은 경우도 24회에 이른다. 원고들은 개인적인 사정이 있을 때에는 센터에 전화로 얘기한 후 임의로 결근하기도 하였고, 또한 이 사건 사업장에는 피고의 직원인 매니저가 텔레마케터들과 함께 근무하고 있었는데, 매니저에 따라서는 휴무 등에 관하여 승인을 받는다는 것 자체가 없었던 경우도 있었다.

그리고 원고 A는 2014. 10. 27.부터 2014. 10. 31.까지 5영업일 내내 오전 10시 이후에 출근하였고, 같은 센터 내 텔레마케터 AV는 2014. 10. 27.부터 2014. 10. 31.까지 5영업일 중 3일을 오전 10시 28분에서 오전 11시 38분 사이에 출근하였다. 또한 원고들은 종일팀, 유연팀 오전반과 오후반 중에서 선택할 수 있었고, 오전반에 소속되어 있다고 하여 오후반 시간대의 영업이 금지되거나 불가능한 것이 아니라 비어 있는 좌석이 있으면 오후반 시간대에 업무를 수행하는 것도 가능하였다.

원고들은 출근하지 않거나 출퇴근 시간을 지키지 않는 경우 그 다음날의 DB 배정량이 감소되는 불이익을 입었다고 주장하나, 같은 팀에서 활동한 텔레마케터 사이에도 출근하지 않은 직원의 다음날의 DB 배정량이 더 많은 경우가 있는가 하면, 출근한 직원과 출근하지 않은 직원의 다음날의 DB 배정량이 비슷한 경우가 있는 등 출근 여부와 그 다음날의 DB 배정량 사이에 상관관계가 있어 보이지 않는다. 그리고 설령 결근 다음날 DB 배정량이 다소 감소된 경우가 있다 하더라도 이는 전날 이미 배정되었다가 결근으로 사용되지 않은 DB를 감안하기 때문일 뿐 전날의 결근에 대한 불이익으로 다음날의 DB 배정량이 실질적으로 감소된 것으로 보이지는 않는다.

원고들은, 피고가 출퇴근 시간에 대한 자료가 있어야 작성할 수 있는 Active Ratio(출근율 또는 영업참석율) 등의 통계를 텔레마케터가 속한 팀의 팀장에게 제공·활용한 점에 비추어 출퇴근을 감시·감독하였다고 주장하나, 위에서 배척한 DB 배정 관련 불이익 외에 결근이나 출퇴근 시간 미준수에 대하여 그 밖의 불이익이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 출퇴근 시간 등을 파악하고 실적 장려를 위한 시책금의 지급기준 등으로 이를 활용하였다는 사정만으로는 출근 자체나 출퇴근 시간 준수가 강제되었다고 할 수 없다. 또한 피고의 일부 직원이 팀장에게 '모든 휴무는 선보고 되어야 하고, 상세사유를 반드시 기재해 달라'는 내부 메신저를 보낸 사례가 있으나, 앞에서 살핀 AU 센터의 휴무 실태, 그리고 매니저의 성향에 따라 실적을 독려하는 방법으로 휴무를 관리하는 경우가 있을 수 있으나 그 경우에도 그에 따르지 않는 사람에 대하여 제재를 할 근거가 없기 때문에 휴무를 관리하지 않는 경우와 결과적으로는 차이가 없는 점 등을 고려하면, 위 메신저의 내용만으로는 피고의 승인이 휴무의 필수적 요건이었다고 단정하기에 부족하다. 나아가 원고들은, 피고가 출퇴근 시간 준수에 관한 교육을 실시하였다고 주장하나, 설령 그와 같은 교육이 있었다고 하더라도 교육에의 참여가 강제되었다거나 교육 불참을 이유로 불이익이 가해졌음을 인정할 증거는 없다.

그러나 ① 관련사건에서 증인으로 출석한 텔레마케터 AW가 속한 팀의 텔레마케터 27명의 2014. 12. 5. 당일 콜타임은 짧게는 23분 12초부터 길게는 3시간 19분 51초이고, 2014. 12. 8. 당일 콜타임도 짧게는 56분 10초부터 길게는 3시간 29분 2초로서 텔레마케터 사이에 편차가 크며, 콜타임의 분포 역시 2시간 30분 주변에 몰려 있는 것이 아니고 약 1시간 40분부터 약 3시간 사이에 골고루 분포되어 있는 점, ② AW의 경우 2014. 12. 5.부터 2014. 12. 31.까지 사이에 콜타임이 2시간 30분을 초과하는 날은 3일에 불과한 점에 비추어 보면, 피고가 유연팀에 대하여 2시간 30분의 콜타임을 특정하여 강제하였다고 보기는 어렵고, 종일팀에 대하여 4시간의 콜타임을 특정하여 강제하였음을 인정할 증거는 없다.

특히 AX 팀장의 개인일지에 "콜타임 2시간 미만자 연장", "토요출근(월 1시간 → 콜타임 미달시 2번 출근)"으로 기재되어 있는 사정은 인정되나, 관련사건의 원고였던 AV의 경우 본인신문에서 실적이 좋으면 콜타임을 맞추지 아니하여도 된다고 진술하였고 실제로 한 달 내내 콜타임이 2시간 미만이었음에도 연장 영업이나 토요일 영업을 하지 아니한 점, 팀장에 따라 위와 같은 기준을 적용하는 경우가 있었더라도 그 기준에 따르지 않는 사람에 대하여 제재나 불이익이 가해졌음을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 특정 팀장의 개인일지의 기재만으로 피고가 특정 콜타임 준수를 강제하였다고 인정하기에 부족하다.

그런데 이와 같은 표준스크립트나 이를 바탕으로 한 통화내용품질에 대한 모니터링은, "보험회사는 전화를 이용한 보험모집 시 준수해야 할 상품별 표준상품설명대본을 작성하고 모집종사자가 표준상품설명대본에 따라 통신판매가 이루어지도록 하여야 한다", "보험회사는 (중략) 보험계약의 중요 사항을 (중략) 표준상품설명대본에 반영하여야 한다", "모집종사자는 통신판매 과정에서 표준상품설명대본을 오인 가능성이 있는 내용으로 임의로 수정하여 사용하는 행위를 하여서는 아니된다", "보험회사 및 모집종사자는 전화를 이용하여 보험을 모집하는 경우에 보험계약자와 최초 통화내용부터 청약이 완료될 때까지 모든 과정을 음성녹음하고 이를 보관하여야 한다", "보험회사는 매월 전화를 이용하여 체결한 보험계약의 100분의 20 이상에 대하여 음성녹음 내용을 점검하여 모집종사자가 보험계약자에게 표준상품설명대본에 따라 보험계약의 내용을 제대로 설명하였는지 여부 등을 확인하여야 한다"고 규정한 보험업감독규정 제4-35조의 2 제2항, 제4-36조 제6항, 제8항, 제11항, 제4-36조의 2 제3호 등에 따른 것으로서, 피고가 자신의 영업적 판단에 따라 개별적인 업무수행 내용을 정하고 이를 강제하기 위하여 작성·시행하는 것은 아니다.

그러나 보험업감독규정 제4-36조 제3항, 금융감독원이 제정한 '보험 통신판매 업무 프로세스 표준rule(모범규준)' 제12조 제1항, 제6항 등은 '보험회사 또는 모집종사자가 전화를 이용하여 보험모집을 하는 경우 고객 접촉단계에서 보험계약자에게 통신판매종사자의 소속과 성명을 정확히 안내하여야 한다'고 규정하고, 이를 위한 내용을 상품별 표준상품설명대본에 반영하도록 규정하고 있는바, 위 첫인사는 이들 규정에 근거를 둔 것이며, 끝인사 역시 이를 보완하기 위한 것으로 볼 수 있다.

나아가 변경 전 QA 가이드라인은 모니터링 결과를 '정상', '코칭', 'P0~P3'의 3단계로 구분하고, 그 중 'P0~P3' 단계의 위반사유에 대하여는 벌점을 부과하여 누적 벌점이 일정 점수에 달하면 교육, 영업정지, 해촉 등의 제재를 하였으나, '코칭' 단계의 위반사유에 대하여는 벌점이 부과되지 아니하고, P0 단계와 달리 보완조차 요구되지 아니하며, 코칭의 구체적인 내용이나 절차에 대하여 별도로 정하고 있지도 아니하였다.

그런데 변경 전 QA 가이드라인의 제재기준에 의하면 첫인사 미흡, 끝인사 미흡, 서비스마인드 미흡 등의 위반사유는 '코칭' 단계에 해당하는 사유들이므로, 이들 사유에 대하여 실질적인 제재가 가해졌다고 할 수 없다. 그리고 2014년경 변경된 QA 가이드라인도 모니터링 결과를 개선, 주의, 경고, 위험, 해촉으로 나누어 주의 이상의 단계에 대하여만 벌점을 부과하고 누적 벌점에 따라 교육, 영업정지, 수당환수, 해촉 등의 제재를 하였는데, 변경된 QA 가이드라인이 정한 위반사유에는 첫인사 미흡, 끝인사 미흡, 서비스마인드 미흡 등은 명시되어 있지 않다.

한편 변경 전 QA 가이드라인의 'P0~P3' 단계 위반사유나 변경된 QA 가이드라인의 주의 이상 단계 위반사유에 대하여는 일정한 제재가 가해질 수 있기는 하였으나, 이들 위반사유는 근태불량이나 실적부족 등과는 무관하고, 대부분 보험상품의 내용이나 각종 동의·고지·안내사항에 대한 설명 누락이나 잘못된 안내 등 보험계약 자체의완전성에 대한 것이다. 그런데 QA 가이드라인이 없더라도 원고들은 보험모집인의 금지행위를 규정하고 있는 보험업법 제97조 제1항 각 호 등에 기하여 이러한 위반행위를 하지 않아야 할 의무를 부담하는 것이고, 실제로 금융감독원은 보험상품의 중요사항에 대한 설명을 누락하는 등의 불완전판매를 한 보험설계사에 대하여 업무정지, 등록취소, 과태료 부과 등의 제재를 하며, 이를 감독하지 못한 보험회사에 대하여도 과징금 부과 등의 제재를 하고 있다. 그리고 통상 근로자성이 부정되는 대면모집 보험설계사의 경우에도, AY 주식회사, AZ 주식회사 등의 보험회사는 대면모집 보험설계사의 불완전판매나 보험업법 위반 등에 대하여 사전에 마련된 기준에 따라 영업정지, 해촉 등의 제재를 하고 있다. 따라서 QA 가이드라인에 따른 일정한 제재가 가능하다는 사정만으로는 곧바로 원고들과 피고 사이에 종속적인 근로관계가 형성되었다고 단정할 수 없다.

그러나 피고의 매니저가 직접 또는 팀장을 통하여 영업목표를 관리하고 실적을 독려하였다고 하더라도 그것이 반드시 종속적인 고용관계에서만 가능한 일이라고 할 수 없고, 특히 위 AV는 관련사건의 당사자본인신문에서 월별 목표관리대장에 기재된 목표를 달성하지 못하더라도 실적 부족으로 수수료가 적어지는 외에 피고로부터 제재를 받지는 아니하였다고 진술하였다.

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정도영(재판장) 이효은 정지원