서울중앙지방법원 2019. 11. 7. 선고 2018가합530382 판결

피고는 토목, 건축, 주택건설사업, 해외종합건설업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2010년경부터 2012년경까지는 주식회사 D(이하 'D'라 한다)와 사이에 근로자파견계약을 체결하여 D 소속 근로자들로 하여금 피고 임원들의 출퇴근을 위한 운전업무에 종사하도록 하다가, 2012년경부터는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 사이에 도급계약을 체결한 후 계약을 연장하거나 같은 내용의 도급계약을 체결하는 방법으로 위 운전업무를 위탁하였다(이하 피고와 E 사이의 도급계약을 연도를 구별하지 아니하고 통틀어 '이 사건 도급계약'이라 한다).

원고들은 아래 표 기재와 같이 D, E과 근로계약을 체결하고 피고의 임원차량 운전업무를 수행하다가, 피고에 소속되어 같은 업무를 수행하기도 하였으며, 2014. 11. 1.부터는 다시 E과 근로계약을 체결하고 같은 업무를 수행하였다. 원고 A은 2017. 2. 13.에, 원고 B은 2016. 12. 31.에 각 E에서 퇴사하였다. <3> <4> [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 11호증, 을 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) 고용의 의사표시 청구 원고들은 D, E과 각 근로계약을 체결하고, D와 피고 사이에 체결된 근로자파견계약 또는 E과 피고 사이에 체결된 이 사건 도급계약에 따라 피고에게 임원차량 운전업무를 제공하였으나, 그 실질은 모두 근로자 파견에 해당한다. 결국 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였는바, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고들이 피고에 임원차량 운전업무를 제공한 날로부터 2년이 경과한 때에 원고들을 직접 고용할 의무가 있으므로, 원고들에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

손해배상청구 피고는 고용의무를 불이행하였으므로 고용의무 불이행기간 중 원고들이 지급받지 못한 임금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 따라서 피고는 원고들에게 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 피고 소속 운전기사에게 적용된 임금을 기준으로 하여 1 원고들의 파견근로기간이 2년을 초과한 날 이후로서 원고들이 구하는 2014. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지 원고들이 지급받아야 하는 기본급, 운전직 교통비, 기본연장급, 초과근로수당(연장근로수당, 야간근로수당, 휴일연장근로수당), 연차휴가수당, 경영성과급, 휴가비, 자녀보육비의 합계액에서 E으로부터 지급받은 임금을 공제하고, 다른 직장에서 얻은 이익을 근로기준법 제46조의 범위 내에서 공제하며, 원고들이 E에서 퇴사하면서 E으로부터 지급받은 합의금을 공제한 금액인 별지1 청구금액 및 인용금액표의 '2014. 11. 1. ~ 2018. 12. 31., 청구금액'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급하고, 2 2019. 1. 1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날까지 매월 원고들이 지급받아야 하는 기본급, 운전직 교통비, 기본연장급, 초과근로수당의 합계액인 별지1 청구금액 및 인용금액표의 '2019. 1. 1. ~ 피고가 원고들을 고용하는 날, 청구금액'란 기재 각 돈을 지급하여야 한다.

피고의 주장

원고들이 D와 근로계약을 체결하고 피고에 파견근로를 한 기간은 2년을 초과하지 않고, 피고는 이 사건 도급계약에 따라 E 소속인 원고들로부터 용역업무를 제공받았을 뿐 원고들에 대한 지휘·명령권을 행사한 바 없으므로, 피고를 파견법상의 사용사업주라 할 수 없다.

설령 원고들의 손해배상채권이 인정된다고 하더라도, 2015. 7. 9.부터 2017. 12. 31.까지는 피고 소속 정규직 운전기사가 존재하지 않아 원고들이 비교대상으로 삼을 피고 소속 근로자가 없어 원고들에게 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 원고들이 E에서 퇴사한 이후에는 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우에 해당하지 아니하여 그 기간에 대한 임금 상당의 손해배상청구를 할 수 없다. 손해액 계산과 관련하여, 기본연장급은 임원차량 운전기사에게만 적용되는 것인데, 피고가 2018. 1. 운전직 근로자들을 정규직화한 이후에는 원고들이 임원차량 운전기사였을 것이라고 단정할 수 없고, 원고들이 연장근로를 하지 않았으므로 기본연장급 지급대상이 아니고, 초과근로수당 산정의 기준이 되는 통상임금의 계산에 오류가 있으며, 원고들이 실제 초과근로를 하였음을 인정할 증거가 없고, 2017년에는 피고의 경영실적이 좋지 않아 경영성과급 지급의무를 인정할 수 없으며, 원고들이 E 또는 다른 직장에서 얻은 이익은 전액 공제되어야 한다.

근로자파견관계 성립 여부 먼저, 원고들이 E에 소속되어 피고에게 임원차량 운전업무를 제공한 것이 근로자 파견관계에 해당하는지 본다.

관련 법리 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 참조).

인정사실

이 사건 도급계약의 내용 이 사건 도급계약의 도급비는 월 단위로 산정하여 지급되었고, 월 도급금액은 '직접비', '간접비', '관리비'로 구성되어 있는데, '직접비'는 운전기사에게 지급할 기본급, 기본연장급 등 임금의 합산액이고, '간접비'는 건강보험료 등 4대보험료, 사업소득세 등의 합산액이며, '관리비'는 행정관리비와 이익준비금의 합산액이다. 운전기사 가운데 퇴직자나 생일자가 있는 경우에는 퇴직금과 생일수당까지 당해 월의 도급비에 포함되었다. 피고는 이와 같은 방식으로 산정된 도급비를 매월 5일 E의 계좌로 입금하였다.

원고들의 근무형태 등

원고들은 피고의 총무팀 직원의 면접을 거쳐 D에 채용되었는데, D는 원고들의 이력서를 피고에 전달하는 것 이외에는 원고들의 채용과정에 관여하지 아니하였다. 원고들은 이후 소속이 D에서 E으로, E에서 피고로, 피고에서 다시 E으로 변경되는 경우에도 계속해서 피고의 본사에서 근무하면서 임원차량 운전업무를 수행하였다.

원고들이 담당할 임원은 피고의 총무팀에서 배정하였고, 원고들은 자신이 담당하는 임원 또는 비서들로부터 해당 임원의 일정을 통보받고 매일 구두나 휴대폰 문자메시지 등을 통하여 구체적인 목적지와 대기시간, 운행경로 등을 지시받아 차량을 운행하였다. 원고들은 담당 임원 등의 출·퇴근 및 외부 일정, 회식 등 행사에 있어 운전 업무를 수행하였고, 야간이나 주말에도 담당 임원 등의 지시에 따라 개인적인 약속장소 등으로 차량을 운행하기도 하였다. 이러한 야간이나 주말 근무에 대해 E은 개입하지 아니하였다.

원고들은 매일 출근 및 외근현황, 업무차량 관리점검현황을 작성하여 현장대리인을 통해 이를 피고에게 보고하였다. 원고들은 차량 운행 중 사고가 발생하는 경우 피고의 총무팀에 1차로 보고하였다. 원고들은 담당 임원들의 휴가일정과 연계하여 휴가를 사용하였다.

E은 원고들에게 별도의 교육을 실시하지 않았다. 피고의 총무팀 직원들은 1달에 1회(2014년 이후에는 분기별 1회) 운전기사들을 대상으로 복장 및 근무태도 등에 관한 교육을 실시하였다.

E의 기업조직 및 경비 부담

E은 원고들과 근로계약을 체결하고, 원고들에게 임금을 지급하였으며, 원고들에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등 4대 보험에 독자적으로 가입하였다.

E은 피고로부터 원고들의 대기실, 위 대기실에서 사용하는 책상, 컴퓨터 등의 비품을 무상으로 빌려 사용하였다. 원고들이 임원차량 운전업무를 수행하면서 지출한 식대, 주차비, 통행료 등의 실비는 증빙자료와 함께 그 내역을 피고 총무팀에 보고하면 피고 총무팀에서 지급 여부를 결정하였고, E은 매월 도급비에 실비정산금을 포함하여 피고에게 청구하였으며, 피고로부터 실비정산금을 지급받아 이를 원고들에게 지급하였다. [인정근거] 갑 제3, 4, 5, 10, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 도급계약에 따라 임원차량 운전업무를 수행하였다고 하더라도, 원고들은 E에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 상당한 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다. 1 형식적으로는 E이 원고들에 대한 최종 인사권을 행사하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고가 원고들에 대한 면접을 진행하고 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하는 등 원고들의 채용, 업무 배치에 관한 일반적인 권한을 가지고 있었다. 2 이 사건 도급계약 제12조 제1항은 이 사건 도급계약 업무 이행에 있어 피고와의 연락조정을 하고, E을 대리하여 개별 주문사항을 처리하고, 이 사건 도급계약 업무 처리에 종사하는 E의 근로자를 관리하며 직접 지휘·명령하는 현장대리인을 선임하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 피고가 이 사건 도급계약 이행에 관한 주문 지시 등을 현장대리인을 통하여 실행하고 E의 근로자에 대하여 직접 하여서는 안 된다고 규정하고 있으나, 실제로 피고는 E이나 현장대리인을 통하여 원고들이 수행할 업무내용을 전달하지 않았고, E의 현장대리인은 연 1회 원고들에 대한 평가 점수를 부여(원고들에 대한 평가는 현장대리인과 피고 총무팀에서 부여한 점수를 합산하는 방식으로 이루어졌다)하는 외에 원고들에 대하여 별다른 지휘·감독을 하지 않았다. 3 원고들은 피고의 임원과 그 비서들로부터 직접 목적지, 대기시간, 운행경로 등 구체적인 업무 지시를 받았고, 이러한 지시는 통상적인 업무시간을 넘어서 휴일이나 주말에도 빈번하게 이루어졌으며, 피고는 원고들로부터 근태상황, 사고 여부 등을 직접 보고받았다. 이는 피고가 원고들에게 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보아야 한다. 사용자가 업무에 관하여 근로자에게 내리는 지시가 구속력을 가지는지 여부는 그 지시가 근로자가 수행하는 업무의 내용과 밀접한 관련이 있어 불가피하다는 사정과 모순되는 관계에 있지 아니하므로 운전업무의 특성상 피고 임원들이 원고들에게 구체적이고 개별적인 지시를 할 수밖에 없다는 사정만으로는 그 지시가 원고들에 대하여 구속력이 있다고 판단하는 데에 장애가 되지 아니한다. 4 피고는 2014. 11. 1.부터 2015. 7. 8.까지 및 2018. 1. 1.부터 현재까지 피고가 직접 고용한 운전기사(이하 '피고 소속 정규직 운전기사'라 한다)들을 두었는데, 이들의 업무 역시 피고의 임원차량 운전 또는 차량관리로서 사실상 원고들이 수행한 업무와 동일하였으므로, 원고들은 하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다. 5 이 사건 도급계약에서 정한 도급업무의 내용은 운전업무, 차량관리업무, 대기 및 출장업무라는 것 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않다. 이 사건 도급계약 제6조 제2항에서는 업무의 완성 및 진척도에 따라 도급금액을 조정하여 지급할 수 있다고 규정하고 있기는 하나, 실제로 위와 같은 사정이 도급금액 결정에 고려되었음을 인정할 자료는 없는바, 이는 일반적인 도급계약의 보수 산정방식과 어울리지 않는다. 6 피고는 원고들이 임원차량 운전업무를 수행하는 데 필요한 차량을 제공하였을 뿐만 아니라, 원고들의 업무수행에 필요한 제 비용을 부담하였고, 사무실과 사무집기까지 무상으로 제공한 반면, E은 소속 근로자들의 업무능력 향상을 위하여 고유 기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바 없다.

고용의 의사표시 의무 발생 사용사업주는 총 파견기간 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 하고{구 파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것 및 위와 같이 개정된 것, 이하 통틀어 '구 파견법'이라 한다) 제6조의2 제1항 제3호}, 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 피고는 원고들이 D에 입사한 날부터 파견근로자인 원고들을 사용하기 시작하였고, 원고들의 소속이 E이 변경된 이후에도 피고는 계속하여 원고들을 사용한 것으로 보아야 하며, 원고들의 D 입사일이 원고 A의 경우 2010. 4. 20., 원고 B의 경우 2010. 12. 10.인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그로부터 2년의 기간이 초과한 날이 원고 A의 경우 2012. 4. 20., 원고 B의 경우 2012. 12. 10.임은 역수상 명백하다. 따라서 파견근로자인 원고들이 사용사업주인 피고를 상대로 직접 고용할 것을 청구하는 이 사건에서 피고는 원고 A을 2012. 4. 20.부터, 원고 B을 2012. 12. 10.부터 각 직접 고용할 의무가 있고, 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다. 피고는 2013. 10. 1.부터 2014. 10. 31.까지 원고들을 직접 고용하였으므로 원고들을 직접 고용할 의무를 불이행한 사실이 없다고 주장하나, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 2014. 11. 1.부터는 원고들을 직접 고용하지 아니한 것이므로, 피고의 위 주장은 주장 자체로 이유 없다. 피고는 원고 A이 2017. 2. 13., 원고 B이 2016. 12. 31. 각 E에서 퇴사하였으므로 피고에게 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하지 않는다고 주장하나, 피고의 직접 고용의무가 발생한 이후 원고들이 E에서 퇴사하였다는 사정은 이미 성립한 직접 고용의무에 영향을 미치지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고는 원고들이 E에서 퇴사한 것이 직접 고용에 대하여 명시적인 반대의사를 표시한 것이라고 주장하므로 살피건대, 구 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적으로 반대의 의사를 표시한 경우' 고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 근로자파견의 상용화·장기화를 억제하기 위하여 일정 기간 경과 후에는 고용의무를 부과하는 구 파견법의 입법취지와 문언에 비추어 볼 때, 파견근로자가 명시적 반대의사를 표시하였는지는 그 의사를 함부로 추단할 수는 없고 파견근로자의 의사표시를 엄격하게 해석하여야 한다. 또한 파견사업주와 사용사업주는 서로 별개의 업체로서 어느 일방의 법률관계가 다른 일방의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 아무런 근거도 없다. 원고 A이 2017. 2. 13., 원고 B이 2016. 12. 31. 각 E에서 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 원고들과 E 사이에서 발생한 것으로서 이로써 피고와의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 수 없는 점, 파견사업주인 E에 대한 사직의 의사표시를 사용사업주인 피고에 대하여 고용의무 발생에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것으로 추단할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고의 원고들에 대한 고용의무가 발생하지 않는다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상책임의 발생

사용사업주가 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 파견근로자에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있음에도 불구하고, 파견근로자에 대한 고용의무를 불이행하는 것은 법령위반의 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이라고 할 것이다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하는 것이므로, 사용사업주가 직접고용의무를 불이행함으로써 사용사업주에 대한 근로제공에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.

위 각 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 불법행위로 인한 손해배상으로 원고들에게 피고가 직접고용의무를 부담하게 된 날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2014. 11. 1.부터 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만, 원고들이 피고의 고용의무가 발생한 날 이후에 E에서 수령한 임금(이하 '기수령 임금'이라고 한다)과 다른 직장에서 얻은 이익(이하 '중간수입'이라고 한다)은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

이에 대하여 피고는 원고들이 E에서 퇴사한 이후에는 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 경우에 해당하지 아니하여 그 기간에 대한 임금 상당의 손해배상청구를 할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 파견근로자가 고용의무 발생 이후 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있다고 하더라도, 일률적으로 그 기간의 임금청구권이나 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권을 상실한다고 볼 것은 아니고, 근로제공 중단 사유, 고용의무 발생 시기, 사용사업주의 고용의무 발생 및 그 효과에 대한 인식 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 평가할 수 있는 경우라면 파견근로자로서는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단에도 불구하고 사용사업주에 대하여 중단 기간 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 사용사업주나 파견사업주의 사정과 관계없는 파견근로자의 개인적인 사정으로 인하여 근로를 중단하게 된 경우에는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간에 대한 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 없다. 원고 A이 2017. 2. 13.부터, 원고 B이 2016. 12. 31.부터 E에서 퇴사하여 피고에 대한 근로제공을 중단한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제2, 20호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 A은 2017. 1. 10. E으로부터 '원청사의 인원교체'를 해고사유로 한 해고예고 통지를 받았고, 원고 B도 원고 A과 비슷한 시기에 E에서 퇴사하였는바, 원고들은 모두 피고의 인원교체로 인하여 E에서 퇴사한 것으로 보이는 점, 원고들은 E 퇴사 이후 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 한 것으로 보이고, 자진하여 이 사건 소를 제기하면서 피고와 고용관계를 맺을 의사를 분명히 밝히고 있는바, 만일 피고가 직접고용의무 규정에 의한 법률효과를 긍정하고 원고들과 직접 근로관계를 맺었더라면 원고들은 근로제공을 중단하지 않았을 것임이 추단되는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 근로제공 중단은 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하지 아니한 피고의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들이 E에서 퇴사한 위 기간 이후에 대하여도 임금 차액 상당의 손해배상금을 지급하여야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

손해배상책임의 범위

원고들에게 적용될 근로조건에 관한 판단 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것'이라고 규정하고 있다. 피고 소속 정규직 운전기사들이 원고들과 마찬가지로 임원차량 운전업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금을 산정할 때에는 비교대상 근로자인 피고 소속 정규직 운전기사에게 적용된 취업규칙 등에서 정한 근로조건을 고려하여야 한다. 구체적으로, 피고가 정규직 운전기사를 고용한 2014. 11. 1.부터 2015. 7. 8.까지 및 2018. 1. 1. 이후에는 각 기간에 피고 소속 정규직 운전자들에게 적용되었던 근로조건에 따라 원고들의 손해액을 정하는 것이 타당하고, 또한 피고가 정규직 운전기사를 실제로 고용하지 않았던 2015. 7. 9.부터 2017. 12. 31.까지의 기간에도 1 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 이를 불이행할 경우 곧바로 손해배상책임을 지도록 하는 취지는 파견근로자의 고용안정을 도모하고 근로조건을 보장하기 위한 것인데, 사용사업주가 파견근로자와 동일한 업무를 수행하는 정규직 근로자를 고용하고 있다가 사용사업주 또는 정규직 근로자의 사정으로 실제로 근무하는 정규직 근로자가 일시적으로 없게 되는 경우에 파견근로자에게 사용사업주 소속 정규직 근로자 수준의 근로조건을 보장하지 않는다면 위와 같은 입법취지가 몰각시키는 결과가 되는 점, 2 피고는 2014. 11. 1.부터 2015. 7. 8.까지 피고 소속 정규직 운전기사들에 대하여 호봉제를 실시하다가 이후 피고 소속 정규직 운전기사를 고용하지 않은 기간에도 2017. 12. 31.까지 E에 대한 도급비를 결정하는 과정에서 위 호봉제에 따른 급여테이블을 참작하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고들을 고용하였다면 위 2015. 7. 9.부터 2017. 12. 31.까지의 기간에도 원고들의 근로조건을 2014. 11. 1.부터 2015. 7. 8.까지 근무한 피고 소속 정규직 근로자의 근로조건과 마찬가지로 정하였을 것으로 추정되므로, 이에 따라 판단한다.

피고 소속 정규직 운전기사의 임금체계 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제14, 15, 18, 21호증, 을 제2, 12, 14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고가 피고 소속 정규직 운전기사들에게 지급하였던 임금은 기본급, 운전직교통비, 기본연장급, 초과근로수당, 연차휴가수당, 경영성과급, 휴가비, 자녀보육비로 구성되어 있다.

피고는 2014. 11. 1.부터 2015. 7. 8.까지 정규직 운전기사들을 대상으로 호봉제를 시행하였는데, 각 운전기사의 병역, 경력, 근무기간, 버스운전 여부 등에 따라 기본급을 결정하였다. 2018. 1. 1.부터는 개인별로 연봉협상을 통해 기본급을 결정하였다.

피고는 정규직 운전기사에게 월 250,000원의 운전직 교통비를 지급하였다.

피고는 임원수행기사인 운전기사에게 1일 2시간에 상응하는 월 43.5시간분의 기본연장급을 지급하였고, 1일 10시간을 초과하는 연장근로가 발생하는 경우 추가로 연장근로수당을 지급하였다.

피고는 2015. 5., 2016. 5., 2018. 5. 정규직 운전기사에게 각 913,000원의 경영성과급을, 매년 6월 300,000원의 휴가비를, 72개월 이하의 영유아를 양육 중인 직원이 직장어린이집을 다니는 경우가 아닌 한 매월 일정액의 자녀보육비(출생익월~13개월: 197,000원, 14개월~25개월: 173,500원, 26개월~37개월: 143,000원)를 지급하였다.

2014. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 손해배상액 가) 원고들이 직접 고용되었더라면 지급받았을 임금(이하 '기준임금'이라 한다) (1) 기본급 원고들에게 적용되었을 호봉은 2014. 11. 1. 기준 원고 A이 10호봉, 원고 B이 11호봉이고, 이에 따른 기본급은 원고 A이 1,392,581원, 원고 B이 1,406,507원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고들에게 적용될 2014. 11. 1. 기본급은 위 기본급의 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 1,365,140원이 된다. 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들의 2014. 10. 기본급은 1,314,610원인 사실을 인정할 수 있는바, 원고들의 기본급이 매년 11월에 인상된다고 보아 계산하면, 기본급의 인상률은 연 3.84%{= (1,365,140원 - 원고들의 2014. 10. 기본급 1,314,610원) / 1,314,610원), 소수점 3자리에서 버림}이다. 한편, 피고가 근로자 개인별 연봉제를 실시한 2018. 1. 원고 A에게 적용될 기본급이 1,840,870원, 원고 B에게 적용될 기본급이 1,822,690원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 따라 2014. 11.부터 2017. 12.까지는 2014. 11.의 기본급에 매년 3.84%의 인상률을 적용하고, 2018. 1.부터 2018. 12.까지는 2018. 1.의 기본급을 그대로 적용한 원고들의 기본급은 별지2 원고 A 인용금액표 및 별지3 원고 B 인용금액표(이하 '이 사건 각 인용금액표'라 한다) '정규직 임금항목, 기본급'란 각 기재와 같다.

운전직 교통비 원고들에게 적용될 운전직 교통비는 이 사건 각 인용금액표 '정규직 임금항목, 운전직 교통비'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

기본연장급 및 초과근로수당

기본연장급 및 초과근로수당 상당의 손해배상청구권 원고들이 피고에게 용역업무를 제공한 기간 동안 임원차량 운전업무를 수행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고들이 E에서 퇴사한 이후에도 피고에 재직하였더라면 동일한 업무를 수행하였을 것으로 추정되므로, 피고는 원고들에게 월 43.5 시간에 해당하는 기본연장급을 지급할 의무가 있다. 또한 피고는 원고들이 1일 10시간을 초과하는 연장근로를 할 경우 연장근로수당을, 22:00부터 06:00까지 사이에 근무할 경우 야간근로수당을, 휴일에 근무할 경우 휴일근로수당을, 휴일근로시간이 8시간을 초과하는 경우 휴일연장근로수당을 각 지급하여야 한다. 이에 대하여 피고는 피고가 운전직 근로자를 정규직화한 2018. 1. 이후로는 원고들이 임원차량 운전기사였을 것이라고 단정할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제14호증의 기재에 의하면, 피고가 2018. 1. 1.부터 운전직 근로자를 정규직으로 고용하면서 임원차량 운전업무와 외반차량/버스 운전업무를 구분한 사실을 인정할 수 있으나, 종전에 임원차량 운전업무를 담당하던 운전기사를 외빈차량 또는 버스 운전기사로 전환하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고는 원고들이 E에서 퇴사한 이후에는 연장근로, 야간근로, 휴일근로를 하지 않았으므로 기본연장급 등 상당의 손해를 인정할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 지급받아 왔으며, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 연장근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 연장근로수당 등을 지급받았으리라고 예상되는 경우에는 위와 같은 연장근로수당 등 역시 해고기간 동안 지급받을 수 있는 임금에 포함되는데(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 파견근로자가 사용사업주의 책임 있는 사정으로 근로를 중단하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 피고에 근로를 제공한 기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 실제로 종사하여 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 지급받아 온 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고는 원고들이 E에서 퇴사하면서 초과근로수당이 모두 지급된 것으로 합의하였으므로, 추가로 초과근로수당을 청구할 수 없다고 주장한다. 갑 제20호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 2017. 4. 12. E으로부터 합의금을 지급받으면서 그 합의금에 초과근로수당이 모두 포함된 것으로 합의한 사실이 인정되나, 이는 원고들과 E 사이에서 발생한 것으로서 이로써 피고와의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고를 상대로 초과근로수당을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

시간급 통상임금의 산정 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2018. 1. 1. 작성된 피고와 정규직 운전기사 사이의 근로계약서에서 1주 48시간(주휴 8시간 포함), 월 209시간을 기초로 기본급을 정한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 월 통상 임금 산정 기준시간은 209시간[= {(주 40시간 + 주 1회 유급휴일 근로시간 8시간) ×(365일 ÷ 7일)} ÷ 12개월, 소수점 이하는 반올림]이 된다. 원고들이 지급받을 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급

시간급 통상임금의 산정 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2018. 1. 1. 작성된 피고와 정규직 운전기사 사이의 근로계약서에서 1주 48시간(주휴 8시간 포함), 월 209시간을 기초로 기본급을 정한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 월 통상 임금 산정 기준시간은 209시간[= {(주 40시간 + 주 1회 유급휴일 근로시간 8시간) ×(365일 ÷ 7일)} ÷ 12개월, 소수점 이하는 반올림]이 된다. 원고들이 지급받을 임금 중 통상임금에 해당하는 기본급을 월 통상임금 산정 기준시간인 209시간으로 나누어 계산한 원고들의 2014년부터 2018년까지 시간급 통상임금은 이 사건 각 인용금액표의 '통상임금, 2014년, 2015년, 2016년, 2017년, 2018년'란 각 기재와 같다. 원고들은 기본연장급도 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 피고와 정규직 운전기사 사이의 근로계약서에서 1주 48시간(주휴 8시간 포함), 월 209시간을 기초로 기본급을 정한다고 규정하고 있어 피고 소속 정규직 운전기사의 소정근로시간은 일 8시간이라 할 것인데, 피고는 정규직 운전기사들이 1일 2시간의 연장근로를 하는 것으로 간주하여 기본연장급을 계산한 것으로 보이는 점, 피고는 시간급 통상임금에 50%를 가산하여 기본연장급을 산정하였는바, 그 실질은 연장근로수당에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 기본연장급을 다시 통상임금의 산정기초로 삼을 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

기본연장급, 초과근로수당의 구체적 산정 시간급 통상임금 × 월 43.5시간 × 150%로 계산한 원고들의 기본연장급은 이 사건 각 인용금액표 '정규직 임금항목, 기본연장급'란 각 기재와 같다. 갑 제5, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지4 원고 A 초과근로내역표 및 별지5 원고 B 초과근로내역표 기재와 같이 연장근로, 야간근로, 휴일근로, 휴일연장근로를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 따라 원고들에게 적용될 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당을 계산하면 이 사건 각 인용금액표 '정규직 임금항목, 초과근로수당'란 각 기재와 같다(이는 월별로 별지4 원고 A 초과근로내역표 및 별지5 원고 B 초과근로내역표의 '청구금액, 초과근로수당 합계'란 각 기재액과 동일하다).

연차휴가수당 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2015년에 각 5일, 2016년에 각 5일의 연차휴가를 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 원고들이 사용하지 않은 연차휴가일수에 일급 통상임금(= 시간급 통상임금 × 8시간)을 곱하여 원고들이 피고에 재직하였더라면 받았을 연차휴가수당을 계산하면 이 사건 각 인용금액표 '정규직 임금항목, 연차휴가수당, 금액'란 각 기재와 같다. 원고들은 시간급 통상임금에 소정근로시간 10시간을 곱하여 일급 통상임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 피고 소속 정규직 운전기사의 일 소정근로시간은 8시간임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

경영성과급, 휴가비, 자녀보육비 원고들에 대한 경영성과급, 휴가비, 자녀보육비는 이 사건 각 인용금액표 '정규직 임금항목, 경영성과급', '정규직 임금항목, 휴가비', '정규직 임금항목, 자녀보육비'(자녀보육비는 원고 B만 해당) 각 해당란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

소결론 피고가 2014. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지 원고들을 직접 고용하였더라면 원고들에게 지급하여야 하는 기준임금은 이 사건 각 인용금액표의 '정규직 임금항목, 정규직이라면 받을 임금, 합계'란 각 기재와 같이 원고 A은 176,164,626원, 원고 B은 176,078,125원이다.

기지급 임금 및 중간수입의 공제 원고들이 2014. 11. 1.부터 E에서 퇴사할 때까지 E으로부터 지급받은 임금은 이 사건 각 인용금액표의 '공제분, 기지급 임금'란 각 기재와 같은 사실, 원고들이 E에서 퇴사한 이후 얻은 중간수입은 이 사건 각 인용금액표의 '공제분, 중간수입'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제12, 13, 26, 27호증의 각 기재, 이 법원의 서초세무서, 역삼세무서에 대한 각 과세정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있으므로, 원고들의 기준임금에서 해당 금액이 공제되어야 하는바, 이와 같이 계산하면 이 사건 각 인용금액표의 '손해배상액, 합계'란 각 기재와 같이 원고 A은 7,426,663원, 원고 B은 32,236,367원이 된다. 원고들은 중간수입을 공제하더라도 근로기준법 제46조에 따라 공제한도인 30%를 초과하는 중간수입은 공제할 수 없다고 주장하나, 원고들은 피고에 대하여 소속 근로자로서 임금을 청구하는 것이 아니라 임금 상당의 손해배상을 구하고 있는 것이므로, 근로기준법 제46조 제1항이 적용될 수 없고, 그 중간수입 전액이 손해배상액에서 공제되어야 한다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.

합의금 공제 원고들이 E에서 퇴사할 당시 E으로부터 원고 A은 23,000,000원의, 원고 B은 20,480,000원의 각 합의금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제20호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 그 합의금도 원고들과 E 사이의 기존 근로관계로 인하여 지급받은 것으로서 피고가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액에서 공제함이 타당하다. 이 사건 각 인용금액표의 '손해배상액, 합계'란 기재 각 돈에서 원고들이 합의금으로 수령한 돈을 공제하면, 이 사건 각 인용금액표의 '손해배상액, 합의금 공제'란 각 기재와 같이 원고 A은 남는 금액이 없게 되고(= 7,426,663원 - 23,000,000원), 원고 B은 11,756,367원(= 32,236,367원 - 20,480,000원)이 된다.

2019. 1. 1. 이후의 손해배상액 피고가 2018. 1.부터 근로자 개인별 연봉제를 실시한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2019. 1. 1. 이후 원고들이 지급받아야 할 임금 상당액은 2018. 1. 1.의 임금 상당액을 그대로 적용하여 산정함이 타당하고, 원고들에게 적용될 2018. 1. 1. 임금 중 원고들이 구하는 기본급, 운전직 교통비, 기본연장급, 초과근로수당의 합계액이 이 사건 각 인용금액표의 '정규직이라면 받을 임금, 2019. 1.부터 매월'란 각 기재와 같이 원고 A은 3,740,045원, 원고 B은 3,705,698원인 사실은 계산상 명백하다. 이에 대하여 피고는 원고들이 2019년 이후에도 2018년과 마찬가지로 다른 직장에서 이익을 얻을 것이므로 이를 공제해야 한다고 주장하나, 원고들이 2019. 1. 1.부터 이 사건 변론 종결일까지 사이에 다른 직장에서 수입을 얻었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 결국 피고가 직접 고용의무 위반으로 인한 손해배상으로 원고들에게 지급하여야 하는 금액은 1 2014. 11. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 손해액으로서 원고 B에게 별지1 청구금액 및 인용금액표의 '2014. 11. 1.~ 2018. 12. 31., 인용금액'란 기재의 11,756,367원(별지3 원고 B 인용금액표의 '손해배상액, 합의금 공제'란 기재와 같다)과 2 2019. 1. 1.부터 고용의무가 이행될 때까지의 손해액으로서 별지1 청구금액 및 인용금액표의 '2019. 1. 1. ~ 피고가 원고들을 고용하는 날'란 각 기재와 같이 원고 A은 3,740,045원, 원고 B은 3,705,698원(이 사건 각 인용금액표의 '정규직이라면 받을 임금, 2019. 1.부터 매월'란 각 기재와 같다)이 된다. 따라서 피고는 원고 B에게 손해배상금 11,756,367원 및 그 중 10,000,000원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고 B이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 8. 26.부터, 나머지 돈에 대하여는 이 사건 2018. 11. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 2018. 12. 4.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 11. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2019. 1. 1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날(주문 제1항에 관한 이 판결이 확정되는 날)까지 원고 A에게 매월 3,740,045원, 원고 B에게 매월 3,705,698원의 각 손해배상금을 지급할 의무가 있다.