서울중앙지방법원 2019. 9. 4. 선고 2018가합549874 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 6호증(가지번호 번호 있는 것은 이를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 망인이 쓰러진 2015. 12. 19.경부터 이 사건 사업의 운영을 독점하면서 수익금을 관리하였고, 이 사건 건물의 임차인으로부터 임대료를 지급받았다.

따라서 피고는 선택적으로 부당이득반환 또는 사무관리인에 대한 취득물 등의 인도, 이전의무의 이행으로 2015. 12. 19.부터 2018. 2. 28.까지의 이 사건 사업의 수익금 939,517,883원과 이 사건 건물 중 2층 H호 점포에 대한 임대료 12,600,000원(= 900,000원 × 14개월)을 그 상속지분에 따라 원고 A에게 415,250,521원[= 수익금 402,650,521원(= 939,517,883원 × 3/7, 원 미만 버림, 이하 같다) + 임대료 12,600,000원], 원고 B, C에게 각 수익금 268,433,680원(= 939,517,883원 × 2/7) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

만약 이 사건 사업에 대한 수익금 반환의무가 인정되지 않는다면, 피고는 2015. 12. 19.경부터 2018. 5. 18.경(이 사건 점포에 대한 인도집행이 이루어진 시점과 가까운 시점이다)까지 이 사건 점포를 단독으로 점유하며 그 임료 상당액을 부당이득하였으므로, 상속지분에 따라 원고 A에게 169,253,920원[= 2015. 12. 19.부터 2016. 5. 18.까지(망인이 사망한 날에 가까운 시점)의 임료 상당의 부당이득액 13,935,190원(= 32,515,445원 × 3/7) + 2016. 5. 19.부터 2018. 5. 19.까지의 임료 상당의 부당이득액 142,718,730원 + 앞서 본 주위적 청구에서의 2층 H호 임대료 12,600,000원], 원고 B, C에게 2015. 12. 19.부터 2016. 5. 18.까지의 임료 상당의 부당이득액 각 9,290,127원(= 32,515,445원 × 2/7) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조), 갑 제2, 4, 10, 13호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들과 피고 사이의 관련 민사사건[서울중앙지방법원 2016가합579499(본소), 2016가합579505(반소), 서울고등법원 2017나2046364(본소), 2017나2046371(반소), 대법원 2018다241564(본소), 2018다241571(반소), 이하 '이하 관련 사건'이라 한다]에서 피고는 이 사건 사업은 망인과 피고의 동업 형식의 조합계약에 해당한다는 주장을 하였으나, 위 법원은 이 사건 사업에 관한 사업자등록이 피고 명의로 되어 있는 사실을 인정하면서도 동업관계라는 피고의 주장을 받아들이지 않았고 위 판결이 확정된 점, ② 달리 위와 같은 판단을 배척할만한 새로운 사정이 보이지도 않는 점에 비추어 보면, 이 사건 사업은 망인이 단독으로 영위한 것으로 판단되므로 피고는 망인의 상속인들인 원고들에게 이 사건 사업에 따른 수익금을 부당이득반환 또는 사무관리인으로서 취득물 등의 인도, 이전의무의 이행으로 지급할 의무가 있다.

나아가 피고가 원고들에게 지급하여야 할 금원의 액수에 대하여 보면, 을 제11호증, 이 법원의 I조합에 대한 금융거래정보회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 망인은 이 사건 사업에 따른 수익금을 피고 명의의 I조합의 계좌(계좌번호 J, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)에 입금하여 관리하여 온 사실, 이 사건 계좌에 2015. 12. 19.부터 2018. 2. 28.까지 입금된 금원이 939,517,883원인 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들에다가 갑 제11호증, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 계좌는 이 사건 사업의 매출금이 매일 입금되는 계좌로 보이나, 각종 비용도 위 계좌에서 지출된 것으로 보여 입금액을 단순히 합산한 매출액을 수익이라고 볼 수 없는 점, ② 피고가 관련 사건 제1심에서 이 사건 계좌에 입금된 돈을 이 사건 사업의 수익으로 주장하기는 하였으나, 항소심에서는 물론 이 사건에서도 위와 같은 주장을 철회한 점, ③ 비록 이 사건 사업이 현금매출이 많다는 특수성을 감안하더라도, 피고가 세무관서에 신고한 이 사건 사업에 대한 2015년도 소득금액은 11,860,194원, 2016년도 소득금액은 10,748,930원이어서 위 금액과 큰 차이를 보이는 점 등을 종합하면 원고들이 주장하는 위 939,517,883원을 피고가 2015. 12. 19.부터 2018. 2. 28.까지 얻은 수익으로 보기는 어렵고, 달리 피고가 얻은 수익을 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 망인이 쓰러진 2015. 12. 19.경부터 2018. 5. 18.경까지는 피고가 이 사건 점포를 점유하면서 단독으로 이 사건 사업을 운영하며 관리한 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 망인이 단독으로 운영하던 것이므로, 원칙적으로 피고에게는 이 사건 점포를 점유할 권리가 없는 점, ③ 피고가 이 사건 점포의 공유지분권자이기는 하나 과반수의 지분을 소유한 공유지분권자가 아닌 점 등을 종합하면 피고는 망인의 상속인인 원고들에게 이 사건 점포를 점유하며 얻은 차임 상당의 부당이득과 이 사건 건물 중 2층 H호의 임차인 K으로부터 지급받은 차임 상당의 부당이득을 지급할 의무가 있다.

갑 제12호증의 기재, 감정인 L의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 감정인은 이 사건 점포에 대한 2015. 12. 19.부터 2016. 12. 18.까지의 차임을 78,037,067원(월 임료 6,503,089원), 2016. 12. 19.부터 2017. 12. 18.까지의 차임을 78,258,023원(월 임료 6,521,502원), 2017. 12. 19.부터 2018. 4. 18.까지의 차임을 26,299,420원(월 6,574,855원)으로 각 산정한 사실, 피고는 이 사건 점포를 2018. 5. 31.까지 점유한 사실이 인정된다.

따라서 피고는 ① 2015. 12. 19.부터 2016. 5. 18.까지(망인이 사망한 날에 가까운 날, 피고가 달리 다투지 않고 있으므로 원고가 구하는 위 시점을 기준으로 한다)의 차임 상당의 부당이득으로 원고 A에게 13,935,190원[= 32,515,445원(= 위 기간 동안의 월 임료 6,503,089원 × 5개월) × 3/7(원고 A의 상속분), 원 미만 버림, 이하 같다, 원고 B, C에게 각 9,290,127원[= 32,515,445원 × 2/7(위 원고들의 상속분)]을, ② 2016. 5. 19. (망인이 사망한 시점은 2016. 6. 14.이기는 하나 달리 피고가 다투고 있지 않으므로 위 시점부터 원고 A가 원고 B, C의 차임도 같이 청구할 수 있는 것으로 본다)부터 2018. 5. 18.까지(피고가 점유를 상실한 날에 가까운 시점으로 원고 A가 구하는 시점이다)의 차임 상당의 부당이득으로 원고 A에게 위 원고가 구하는 142,718,730원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 A가 상속분할협의에 의하여 이 사건 건물 중 160. 04분의 146. 81 지분을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고 갑 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 2015, 12.경부터 이 사건 건물 중 2층 H호의 임차인 K으로부터 21개월분의 차임 총 12,600,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고 A에게 차임 상당의 부당이득으로 12,600,000원을 지급할 의무가 있다(피고도 2017. 12. 6.자 준비서면에서 위 12,600,000원을 원고 A에게 반환할 의무가 있음을 인정하고 있다. 한편 피고는, 임차인으로부터 월 20만 원 상당의 관리비를 임료에 포함시켜 받아 이 사건 건물 전체에 대한 관리비를 납부하였으므로, 위 관리비 상당액을 공제한 금원을 반환할 의무가 있다는 취지로도 주장하나, 2층 H호에 대한 차임에 관리비가 포함되었음을 인정할 증거가 없다).

피고는 이 사건 건물에 관하여 160.04분의 13.23의 지분을 가지고 있어 위에 해당하는 차임 상당의 금액에 대한 반환청구권을 가지므로 위 부분은 반환의 범위에서 공제되어야 한다고 주장한다.

앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 건물에 관하여 160.04분의 13.23의 지분을 소유하고 있으므로 위 지분의 범위 내에서는 피고가 부당이득하였다고 볼 수 없어 위 주장은 이유 있다.

따라서 피고는 원고 A에게 155,262,234원[= 169,253,920원(= 13,935,190원 + 142,718,730원 + 12,600,000원) × 146.81/160.04, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 B, C에게 각 8,522,141원(= 9,290,127원 × 146.81/160.04) 및 각 이에 대한 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2018. 6. 20.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 9. 4.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

만약 망인과 피고의 관계가 동업관계가 아니라면 피고는 망인에게 고용된 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게, ① 피고가 원고들에게 임금 지급을 최고한 시점으로부터 3년을 역산한 시점인 2015. 3. 7.부터 망인이 사망한 날로써 피고가 근무하였던 2016. 6. 14.까지의 임금 45,800,000원(= 3,000,000원 × 15개월 8일)과 ② 1971. 9. 19.부터 2016. 6. 15.까지의 퇴직금 131,389,819원, ③ 피고가 이 사건 사업이 망인의 단독 사업임에도 이를 사무관리함에 따라 발생한 비용상환으로 2016. 6. 15.부터 2018. 5. 30.까지의 보수 상당 비용인 70,500,000원(= 3,000,000원 × 23개월 15일), ④ 피고가 이 사건 사업을 위하여 지출한 40,000,000원에 대한 부당이득반환을 구할 수 있다.

따라서 원고들은 그 상속지분에 따라 피고에게, 원고 A는 93,081,350원[= (45,800,000원 + 131,389,819원 + 40,000,000원) × 3/7], 원고 B, C은 각 62,054,233원[= (45,800,000원 + 131,389,819원 + 40,000,000원) × 2/7] 및 각 이에 대한 지연손해금을, 원고들은 연대하여 70,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에다가 을 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고는 망인과 사이에 민법상의 위임계약의 수임인의 지위와 유사한 지위에서 계약을 체결하여 이 사건 사업에 관한 사무 처리를 하였다고 보는 것이 타당하므로, 고용계약이 성립되었음을 전제로 하는 피고의 이 부분 청구는 모두 이유 없다(설령 피고의 임금 청구를 위임계약에 따른 보수청구로 보더라도, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 이 사건 사업의 수익을 수시로 인출해간 사실이 인정되고, 이로써 보수를 지급받은 것으로 보이므로 이유 없다).

앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 망인의 사망 이후부터의 사무관리비의 지급을 구하고 있으나, 피고는 망인의 사망 이후에는 원고들을 위한 의사로 이 사건 사업을 한 것이 아니라 자신을 위한 의사로 이 사건 사업을 운영한 것으로 보이는 점(피고는 관련 사건에서, 망인이 사망한 이상 자신이 단독 조합원이 되었다는 취지로 주장한 바 있다), ② 위임계약은 당사자 한쪽의 사망으로 종료하므로(민법 제690조), 망인의 사망으로 위임계약과 유사한 계약관계도 종료되었다고 보는 것이 타당하고, 원고들은 망인이 사망하고 얼마 되지 않아 관련 사건 소송을 제기하였던 점에 비추어볼 때 피고가 이 사건 사업을 운영한 것은 원고들의 의사에 명백히 반하는 점 등을 종합하면 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들과 피고 사이에 사무관리 관계가 성립하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 이 부분 피고 주장도 이유 없다.

을 제17호증의 기재에 의하면 피고가 2016. 2. 12.자신 소유의 마포 소재 아파트를 담보로 40,000,000원을 대출받고, 위 돈이 같은 날 피고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 사실은 인정된다.

그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 금원을 망인이 이 사건 사업을 영위하는 기간 발생한 어음금 채무 변제에 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분 피고 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고들의 예비적 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고들의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구와 피고의 반소청구는 이유 없어 각 기각하기로 한다.

판사 김진철(재판장) 문채영 이태호