서울중앙지방법원 2019. 1. 24. 선고 2018가합573129 판결

[본소] 주문 제1의 가.항 및 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) A에게 29,044,950원, 원고 D에게 38,338,590원, 원고 E에게 11,118,710원, 원고 F에게 18,276,280원, 원고, H에게 38,733,810원, 원고, I에게 12,192,210원, 원고 L에게 5,444,840원 및 각 이에 대하여 별지 퇴직금 산정표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[예비적 반소] 피고에게, 원고 A는 18,868,644원, 원고 B은 36,957,975원, 원고 C은 2,967,140원, 원고 D은 21,411,472원, 원고 E은 17,780,832원, 원고 F은 4,043,090원, 원고 G은 99,624,152원, 원고 H는 29,952,819원, 원고 I는 194,830원, 원고 J는 19,240,929원, 원고 K는 3,494,020원 및 각 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 8, 9, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 17, 51호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 비록 피고와 형식적으로는 위임계약을 체결하였지만, 실질적으로는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자 퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐 근로자가 아니다. 특히 원고들 중 일부는 채권수임업무를 담당하던 영업관리사로서 채권추심업무를 담당하던 다른 원고들과는 그 업무 내용이 현저히 다르다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 소정의 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 총속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제삼자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

다음의 사실은 앞서 든 증거, 갑 제3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 15 내지 29, 32 내지 40, 42호증, 을 제21 내지 35, 53, 54, 55, 56호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 피고가 채권자들로부터 수임한 채권관리, 추심 및 수임업무를 수행함에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

영업관리사로서 업무를 수행한 원고들의 경우에도, 수임할 채권의 목표 및 계획을 비롯하여 기본적인 수임업무의 방향은 피고에 의하여 정하여 졌던 것으로 보이고, 피고는 신용정보법 제2조 제11호의 규정을 위반하여 수임업무를 한 영업관리사의 잘못을 지적하고 그에 대한 페널티를 부과하기도 하였다. 뿐만 아니라 피고가 영업관리사로서 업무를 수행하였다고 주장하는 원고들 중 일부는 채권추심원과 영업관리사로서의 업무를 번갈아 가면서 하였고, 피고는 영업관리사와 사이에 위임계약을 체결하면서 '위 임직 채권추심원'과 사이에 사용하는 위임계약서를 그대로 사용하기도 하였다(을 제17호증 참조). 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 영업관리사의 업무수행에 관한 피고의 지휘·감독 내지 피고에 대한 종속성의 정도가 채권추심원과 비교할 때 실질적인 차이점이 있는 것으로 보이지 아니한다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로서 1년 이상 계속하여 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고 B, C, G, J가 근로자로 인정될 경우, 피고가 위 원고들에게 지급해야 할 퇴직금의 액수가 별지 퇴직금 산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 돈과 같은 사실은 위 당사자들 사이에 다툼이 없다.

원고 A, D, E, F, H, I, K, L은 퇴직 전 3개월 동안 지급된 수수료를 기준으로 한 평균임금과 퇴직 전 1년 동안 지급된 수수료를 기준으로 한 평균임금 각각을 비교한 후 더 높은 평균임금에 따라 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고 A, D, E, F, H, I, L의 경우 퇴직 전 3개월 동안 지급된 수수료를, 원고 K의 경우 퇴직 전 1년 동안 지급된 수수료를 기준으로 한 평균임금에 따라 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고 있다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지. 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 원고들의 퇴직 전 3개월 및 1년 동안 수령한 수수료 합계액에 기초한 1일 평균임금과 그 비율이 아래 표 기재와 같은 사실은 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 원고들이 퇴직 전 3개월 및 퇴직 전 1년 동안 받은 각각의 수수료 합계액에 기초하여 산정한 1일 평균임금의 비율이 모두 2배에 이르지는 아니하는바, 피고의 수수료 체계상 채권추심원 및 영업관리사 사이는 물론, 같은 채권추심원 및 영업관리사의 매월 수수료 편차 또한 큰 점을 고려하더라도, 위 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 평가하기 어렵다.

따라서 위 원고들의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 근로기준법 등이 정한 원칙적인 기준인 퇴직일 전 3개월 동안 받은 수수료에 따라 산정하는 것이 타당하고, 이에 기초하여 계산한 위 원고들의 1일 평균임금은 별지 퇴직금 산정표 '1일 평균임금'란 기재 각 해당액이 된다.

위 원고들이 별지 퇴직금 산정표 '재직기간'란 기재 각 기간 동안 피고의 채권추심원 또는 영업관리사로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고들의 총 재직일수는 같은 표 '총 재직일수'란 각 해당 일수 기재와 같다.

피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 퇴직금을 '평균임금 × 30일 × 산정기간(= 총 재직일수/365일)'의 산정식에 따라 계산하면, 별지 퇴직금 산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 금액과 같다(한편, 위 산정식에 따라 계산한 원고 K의 법정퇴직금은 25,291,460원이나 원고 K는 25,226,850원을 청구하고 있으므로 위 청구액 전부를 인정하기로 한다).

피고는 원고들과 위임계약을 체결하면서 원고들이 근로기준법 등 노동관계법령상 피고의 근로자로 인정되지 않는다는 점을 전제로 위임계약을 체결하고 장기간 계약관계를 유지하여 왔다. 만약 피고가 원고들과 피고 사이의 법률관계의 성격을 정확히 인지하였더라면 위임직 채권추심원에게 적용되는 '위임직 수수료 테이블'을 적용하지 않고 정규직 근로자에게 적용되는 '정규직 수수료, 테이블'을 적용하였을 것임이 명백하다. 이에 피고는 2018. 11. 16.자 준비서면의 송달로써 원고들과의 위임계약을 착오로 취소한다.

원고들과 피고 사이의 위임계약이 착오로 취소될 경우 계약 체결 시로 소급하여 무효가 되고, 원고들과 피고 사이에는 묵시적 근로관계가 성립한다고 할 것인데, 원고들이 위임직 수수료 테이블에 따라 지급받은 수수료와 정규직 테이블에 따라 지급받을 수 있었던 수수료의 차액은 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득에 해당

한다. 따라서 피고는 원고들에 대한 위 부당이득반환채권에 기하여 상계항변한다.

착오라는 것은 의사표시의 내용과 내심의 의사가 일치하지 않는 것을 표시자가 모르는 것을 의미한다(대법원 1985. 4. 23. 선고 84다카890 판결 참조). 민법 제109조에서 규정한 바와 같이 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수는 없다(대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다65317 판결 등 참조).

한편, 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만일 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다239345 판결 참조).

살피건대, 원고들이 근로기준법상 근로자로 인정된 것은 각 위임계약이 체결된 이후에 형성된 원고들과 피고 사이의 관계에 대하여 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 관한 법률적인 평가가 이루어졌기 때문인 것일 뿐, 이 사건 법률행위 당시에 의사표시의 내용과 내심의 의사가 일치하지 않는다는 것을 피고가 모르고 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없다.

설령 이와 달리 피고가 원고들과 사이의 근로계약 체결에 관하여 착오가 있어 이를 취소할 수 있다고 하더라도, 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 하므로(대법원 2017. 12. 22. 선고 2013다25194, 25200 판결 참조), 이와 달리 근로계약의 취소에 소급효가 인정되고 그에 따른 부당이득반환채권이 존재한다는 취지의 피고 주장은 이 점에 있어서도 받아들이기 어렵다.

따라서 피고의 예비적 상계항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

따라서, 피고는 ① 원고 B, C, G, J, K에게 별지 퇴직금 산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 위 원고들의 근무기간 말일로부터 14일이 되는 날의 다음날 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 원고 A, D, E, F, H, I, L에게 같은 표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 위 원고들의 근무기간 말일로부터 14일이 되는 날의 다음날 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 피고가 그 퇴직금의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다.

고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 1. 24.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 L을 제외한 나머지 원고들의 근무기간 동안 임금 등 근로소득을 지급하여 왔음에도 근로소득을 전제로 한 세액 및 국민연금보험료 등을 원천징수하지 아니하였다. 결국 피고는 착오로 위 원고들의 소득에 대하여 과소하게 사업소득세율을 적용하여 원천징수하였고 국민연금보험료 등은 아예 원천징수하지 아니하여 위 원고들에게 과다한 금액을 지급하였으므로, 위 원고들은 법률상 원인 없이 근무기간 동안 피고가 원천징수하지 못한 근로소득에 대한 원천징수액과 기존에 사업소득으로 원천징수한 금액의 차액 상당의 이득을 얻고 피고는 그로 인하여 손해를 입었다. 따라서 위 원고들은 피고에게 부당이득으로서 위 차액 상당액과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원천징수제도는 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도로서 원천징수세액의 납부로 인하여 원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서 해당 납세의무를 면하게 되므로, 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 공제·징수하지 아니한 채 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 참조). 원천징수의무자가 이와 같은 구상권을 행사할 때에는 국가에 원천징수세액을 납부한 사실뿐만 아니라 원천납세의무자의 납세의무가 존재한 사실까지 증명하여야 하는 것이 원칙이므로, 과세관청의 대표자 상여 소득처분 및 소득금액변동통지에 따라 원천징수세액을 납부한 법인이 구상권을 행사하고자 하는 경우에도 마찬가지로 원천징수의무자인 법인은 원천징수세액을 납부한 사실뿐만 아니라 원천납세의무자인 대표자의 해당 납세의무가 존재한 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다82491 판결 등 참조).

피고도 기존에 위 원고들에게 지급한 임금 등의 누락한 원천징수액에 관하여 과세관청 등으로부터 징수고지를 받은 적이 없고, 변론종결일 현재 위 누락한 원천징수액을 과세관청 등에 납입하지 아니하였다는 사실은 다투고 있지 아니하고, 다만 이 사건 본소에서 위 원고들의 근로기준법상 근로자성이 인정된다면 과세관청 등이 누락한 원천징수액에 관하여 징수고지를 할 것이 예상된다는 것을 이유로 위 원고들의 근무기간 동안 피고가 원천징수하지 못한 근로소득에 대한 원천징수액과 종전에 사업소득으로 원천징수한 금액의 차액 상당에 대하여 미리 부당이득 반환청구를 하고 있다.

그러나 부당이득반환청구가 인정되기 위해서는 손실자의 손해의 발생이 인정되어야 하는데, 이 법원이 위 원고들을 근로기준법상의 근로자로 판단하였다 하여 그로써 곧바로 위 원고들이 근무기간 동안 지급받은 임금에 대하여 피고에게 근로소득세 등 원천징수의무가 발생한다거나 피고의 원천징수의무가 구체적으로 현실화되었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피고가 위 원고들을 근로소득자로 신고하지 아니한 채 위 원고들로 하여금 사업소득세를 납부하도록 한 상태에서 과세관청 등이 이와 같은 사실관계를 재조사하여 원친징수의무자인 피고에 대하여 근로소득세 등을 부과·징수할 것인지도 명백하지 아니하다. 따라서 현 상태에서 위 원고들이 그 근무기간 동안 피고가 원천징수하지 못한 근로소득에 대한 원천징수액과 종전에 사업소득으로 원천징수한 금액의 차액 상당액을 부당이득 하였다거나, 피고에게 위 금액에 상당하는 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한, 피고의 부당이득 반환청구를 일종의 사전구상권 행사로 보더라도 사전구상권에 관한 민법 제442조 제1항은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 같은 항 각 호의 요건을 갖추면 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고가 위 원고들에 대한 원천징수의무자라 하여 위 원고들의 부탁으로 보증인이 된 자라고 볼 수는 없고, 달리 피고가 위 원고들에 대하여 원천징수세액에 대한 사전구상권이 있다고 볼 만한 법적 근기를 찾을 수 없다.

따라서 피고의 원고 L을 제외한 나머지 원고들에 대한 반소청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고 B, C, G, J, K의 본소청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 A, D, E, F, H, I의 본소청구 및 원고 L의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 각 나머지 본소청구 및 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 피고의 원고 L을 제외한 나머지 원고들에 대한 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오상용(재판장) 이고은 김현성

서울중앙지방법원

판결

사건

2017가합522544,2018

판결선고

2019. 1. 24.

서울중앙지방법원

제48민사부

판결

각주1) 피고는 원고 L을 제외한 나머지 원고들의 근로기준법상 근로자성이 인정되어 퇴직금을 구하는 위 원고들의 본소청구가 일부라도 인용될 것을 조건으로 예비적 반소를 제기하였다.

각주2) '갑'은 피고, '을'은 원고들을 지칭한다.

각주3) 수수료 및 1일 평균임금의 계산에 있어서는 원 단위 미만을 버림하였고(이하 퇴직금의 계산식에서도 같다), 1일 평균임금액 비교에 있어서는 소수점 두 자리 미만 버림하였다.