서울중앙지방법원 2021. 11. 25. 선고 2018가합590643 판결

이 사건 공사도급계약의 체결

피고 산하 G기관은 H을 통하여 2012. 12. 17. I공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰공고(갑 제1호증)를 하였다.

원고들(다만 원고들 중 원고 B은 주식회사 J에서 분할 설립된 회사로서 이 사건 공사에 관한 권리·의무를 포괄승계하였는바, 이하에서는 ‘주식회사 J’도 ‘원고 B’으로 지칭한다)은 건축 공사업 등을 목적으로 하는 회사들로서, 원고 A 주식회사를 공동수급체 대표자로 한 공동수급체[이하 구성원을 지칭하는 데 ‘주식회사’를 생략한다. 구성원별 계약참여 지분율은 원고 A 44%, 원고 B 20%, 원고 C 15%, 원고 D 8%, 원고 E 8%, 원고 F 5%이고, 이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성하여 이 사건 공사 입찰에 참여하였고, 위 입찰에서 낙찰자로 결정되어 2013. 7. 24. 피고와 이 사건 공사에 관하여 발주기관 G기관, 계약상대자 이 사건 공동수급체, 계약금액(1차) 31,054,735,530원, 총공사부기금액(총차) 190,610,385,530원, 착공연월일 2013. 7. 24., 준공연월일 2014. 10. 31., 계약기간 2013. 7. 24.부터 2015. 12. 16.까지로 정한 장기계속 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 공사도급계약의 내용으로 편입된 공사계약 일반조건(갑 제2호증 63~96쪽, 이하 ‘이 사건 일반조건’이라 한다) 및 실시설계 기술제안입찰의 공사계약 특수조건(갑 제2호증 97~124쪽, 이하 ‘이 사건 특수조건’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다[다만 이 사건 일반조건 중 제3조 제4항, 제20조 제10항, 제23조 제5항은 (계약예규) 공사계약 일반조건(기획재정부 계약예규 제116호)과 대조해 볼 때 오기임이 명백해 직권으로 고쳐 기재하였다].

이 사건 공사도급계약의 변경 이 사건 공사도급계약의 당사자들은 이 사건 공사 진행 과정에서 아래 [표1] 기재와 같이 각 변경계약을 체결하였다(이하 당사자들이 체결한 각 연차별 계약은 ‘○차수계약’이라 하고, 총체적인 계약은 ‘총괄계약’이라 한다).

원고들의 계약금액 조정신청 원고들은 피고에게 아래 [표2]와 같이 각 계약금액 조정신청을 하였는데, 그중 순번 6번 계약금액 조정신청 시 원고들이 발송한 공문에는 “기 승인된 기간 및 추가로 연장된 기간 중 4차수 기간에 해당하는 893일(2015. 12. 17. ~ 2018. 5. 27.)의 간접공사비 산정보고서를 제출하오니 검토 후 회신하여 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 “4차수”라는 표현이 있고, 공문 제목과 본문에 기재된 공사 연장기간 종기도 4차수 5회 변경계약의 준공예정일인 “2018. 5. 27.”로 특정되었으나, 나머지 계약금액 조정신청 시 원고들이 발송한 공문들과 이에 첨부된 계약금액 조정보고서들에는 전체 공사기간을 기준으로 한 공사 연장기간이 기재되어 있을 뿐, 조정신청을 구하는 차수가 특정되어 있지 않다.

이 사건 공사의 완공과 공사대금의 지급 원고들은 각 차수별 공사의 최종 준공기한까지 1 내지 4차수 계약에 따른 공사를 완공하였고, 피고로부터 2015. 12. 18. 2차수 계약의 준공대가를, 2020. 7. 14. 4차수 계약의 준공대가를 각 지급받았으며, 위 4차수 준공대가의 지급으로 1 내지 4차수 계약에 따른 공사대금 지급이 완료되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15, 18 내지 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 주위적 청구에 관한 주장 원고들에게 책임 없는 사유로 이 사건 공사의 총공사기간이 연장되었고, 원고들은 적법하게 계약금액 조정신청을 하였다. 이 사건 공사는 아직도 계속 중인바, 원고들은 연장된 공사기간에 추가로 지출한 간접공사비 중 2015. 12. 17.부터 2019. 5. 23.까지 총 1,254일 동안 지출한 부분을 명시적으로 일부 청구한다. 따라서 피고는 원고들에게 위 기간의 추가 지출 간접공사비 합계 15,078,005,892원[= 원고들이 지출한 간접공사비 10,663,113,680원 + 원고들의 하수급인들(이하 통틀어 ‘이 사건 하수급인들’이라 한다)이 지출한 간접공사비 4,414,892,212원] 및 이에 대한 지연손해금을 원고들의 출자지분율에 따라 나누어 지급할 의무가 있다.

예비적 청구에 관한 주장 총공사기간의 구속력이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고들에게 책임 없는 사유로 2차수 계약의 공사기간이 2015. 7. 8.부터 2015. 10. 31.까지 총 116일, 4차수 계약의 공사기간이 2016. 9. 24.부터 2018. 12. 28.까지 총 826일 연장되었고, 원고들은 각 차수별 준공대가 수령 전 적법하게 계약금액 조정신청을 하였으므로, 피고는 원고들에게 위 연장된 공사기간 동안 추가로 지출한 간접공사비 합계 10,752,283,735원[= 2차수 계약의 연장된 공사기간 원고들이 지출한 간접공사비 1,076,981,991원 + 4차수 계약의 연장된 공사기간 원고들이 지출한 간접공사비 9,675,301,744원(= 원고들 직접 지출 6,632,471,237원 + 이 사건 하수급인들 지출 3,042,830,507원)] 및 이에 대한 지연손해금을 원고들의 출자지분율에 따라 나누어 지급할 의무가 있다.

관련 법리 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 참조).

판단 이 사건 공사도급계약은 장기계속공사계약으로서 총괄계약에서 정한 총공사기간에는 법적 구속력이 없으므로, 이 사건 공사도급계약의 총괄계약에서 정한 총공사기간이 최초로 부기한 공사기간보다 연장되었다고 하더라도 이를 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액의 조정을 인정할 수 없다. 나아가 이 사건 공사도급계약의 내용으로 편입된 이 사건 일반조건 제23조 제1항이 ‘공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경’을 계약금액 조정사유로 정한 사실은 앞서 보았으나, 제1항 인정 사실과 [인정 근거]에서 든 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음 사실과 사정들, 즉 1 총괄계약에서 정한 총공사기간은 차수별 계약의 잠정적 기준에 불과하여 구속력이 없으므로 이 사건 공사도급계약의 내용이 된다고 할 수 없는 점, 2 각 차수별 계약에 해당 차수별 계약기간이 명시되어 있고, 이 사건 일반조건 제23조 제5항, 제20조 제10항에 따르면 장기계속공사계약의 경우에 계약상대자의 계약금액조정 청구는 각 차수별 준공대가 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있는데, 이 사건 일반조건 제23조 제1항의 ‘공사기간 변경’은 각 차수별 계약의 공사기간이 변경된 것을 의미하며, 총공사기간은 위 차수별 계약의 공사기간이 변경됨에 따라 수정되는 것에 불과한 점에 비추어 보면, 총공사기간 변경이 이 사건 일반조건 제23조 제1항의 ‘기타 계약내용의 변경’에 해당한다거나 최초 총공사기간의 준공예정일 이후에 체결된 차수별 계약에서 계약금액 조정신청을 하면 총공사기간 연장에 따른 추가 간접 공사비를 전부 청구할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 이와 전제가 다른 원고들의 주위적 청구에 관한 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

계약금액 조정사유의 발생 여부 이 사건 일반조건 제23조, 제25조, 제26조에 따르면, 계약상대자의 책임에 속하지 아니하는 사유로 공사가 지체되는 경우, 계약상대자는 계약담당공무원에게 계약기간의 연장신청과 계약금액 조정신청을 하고, 계약담당공무원은 그 사실을 조사, 확인하여 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 하여야 하며, 이와 같이 계약상대자의 귀책사유 없이 공사기간 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정하여야 한다. 따라서 계약상대자인 원고들이 피고에게 계약기간의 연장에 따른 계약금액 조정신청을 하기 위해서는 원고들의 귀책사유 없이 계약기간이 연장되어야 한다. 살피건대, 갑 제5호증, 을 제2 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면, 이 사건 공사는 1 지열공사 설계변경 및 수정설계서 제공 지연, 2 미군 측의 보안요원 투입 지연에 따른 Alpha Area 작업 지연, 3 Alpha Area 보안강화를 위한 추가제약에 따른 작업 지연, 4 DC Power, Control Valve Power, Gas Tight Valve 및 소방시스템 전원 추가 등의 설계변경 등을 이유로 공사기간이 연장된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 1 위와 같은 변경사유는 원고들의 책임에서 비롯되었다고 보기 어려운 점, 2 피고 또한 이 사건 공사의 연장사유를 검토한 다음 공사기간의 연장이 불가피하다는 검토의견을 제시한 점, 3 피고는 이 사건 일반조건 제25조에 따라 원고들에게 책임 있는 사유로 공사가 지체된 경우 지체상금을 부과할 수 있음에도 지체상금을 부과하지 않은 것으로 보이는 점, 4 피고는 원고들의 공사기간 연장요청에 대하여 별도의 문제제기를 하지 아니하고 요청을 받아들여 각 변경계약의 준공기일을 변경하였던 점을 더하여 보면, 이 사건 공사기간 연장에 원고들의 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 피고에게 위 공사기간의 연장에 따른 추가 간접공사비 상당의 계약금액 조정을 신청할 수 있다.

계약금액 조정신청의 적법 여부

관련 법리(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 참조) 장기계속공사계약에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그 자체로 계약금액 조정이 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 비로소 이루어지므로, 연차별 계약에서 정한 공사기간이 아니라 총괄계약에서 정한 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액 조정신청은 적법한 계약금액 조정신청이라 보기 어렵다. 공사기간 연장을 이유로 한 조정신청을 당해 연차별 공사기간의 연장에 대한 공사금액 조정신청으로 인정할 수 있으려면, 연차별 계약의 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약금액 조정신청을 마치는 등 당해 연차별 신청의 요건을 갖추어야 하고, 조정신청서에 기재된 공사 연장기간이 당해 차수로 특정되는 등 조정신청의 형식과 내용, 조정신청의 시기, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 객관적으로 연차별 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되었다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다.

2차수 계약에 관한 계약금액 조정신청의 적법 여부 원고들이 2차수 계약의 준공대가 수령 전 위 [표2]의 순번 1, 2번 각 기재와 같이 피고에게 각 계약금액 조정신청을 하였음은 앞서 보았으나, 한편 위 표 순번 1번의 공문과 이에 첨부된 계약금액 조정보고서에는 ‘공사기간이 당초 2013. 7. 24.부터 2015. 12. 16.까지였으나, 총괄 1회 변경계약에 따라 공사기간이 43일 연장될 예정이므로, 위 43일에 관한 추가 간접공사비 300,780,000원을 청구한다.’라는 취지가, 순번 2번의 공문과 이에 첨부된 계약금액 조정보고서에는 ‘총괄계약의 최종 준공예정일이 2016. 8. 19.로 변경되어 총공사기간이 최초 총괄계약 시보다 247일(1차 연장 43일, 2차 연장 204일) 연장되었는바, 2차 연장기간 204일에 관한 추가 간접공사비 3,554,783,000원을 청구한다.’라는 취지가 기재되어 있을 뿐, 조정신청을 구하는 차수가 특정되어 있지 않은 사실 또한 앞서 살펴보았다. 위와 같은 조정신청의 형식과 내용, 조정금액 산정 방식 등을 종합하여 볼 때 위 각 계약금액 조정신청은 총공사기간 연장에 대한 조정신청에 해당할 뿐, 2차수 계약의 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사가 명시되지 않아 2차수 계약에 대한 조정신청에 해당하거나 이를 포함하고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 주장 중 2차수 계약에 관한 계약금액 조정신청이 적법함을 전제로 한 부분은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4차수 계약에 관한 계약금액 조정신청의 적법 여부 원고들이 4차수 계약의 준공대가 수령 전 위 [표2]의 순번 6번 기재와 같이 피고에게 계약금액 조정신청을 한 사실, 위 공문에는 “기 승인된 기간 및 추가로 연장된 기간 중 4차수 계약의 준공예정일까지인 893일(2015. 12. 17. ~ 2018. 5. 27.)의 간접공사비 산정보고서를 제출하오니 검토 후 회신하여 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 “4차수”라는 표현이 있고, 공문 제목과 본문 및 이에 첨부된 계약금액 조정보고서에 기재된 공사 연장기간 종기도 4차수 5회 변경계약의 준공예정일인 “2018. 5. 27.”로 특정된 사실은 앞서 살펴보았다. 한편 원고들이 4차수 계약의 준공대가 수령 전인 2018. 12. 14. 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 소장의 예비적 청구에 관한 주장으로 ‘4차수 계약의 연장된 공사기간(2016. 9. 4. ~ 2018. 5. 27.) 동안 발생한 간접공사비를 청구한다.’라는 주장을 명시한 사실은 기록상 명백하다. 위 인정 사실에 따르면, 원고들은 [표 2]의 순번 6번 공문과 계약금액 조정보고서 및 이 사건 소장 부본의 각 송달로써 4차수 계약의 준공대금 수령 전 4차수 계약의 공사기간 연장에 대한 조정신청 의사를 명시하여 적법한 계약금액 조정신청을 하였다고 봄이 옳다.

4차수 계약의 공사기간 연장에 대한 간접공사비의 범위

간접공사비 산정의 근거 규정

이 사건 일반조건 제23조 제1항이 “계약담당공무원은 공사계약에 있어서 제20조 및 제22조의 규정에 의한 경우 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다.”고 규정하였고, 이 사건 특수조건 제23조가 “발주기관의 책임 있는 사유로 인하여 공사이행기간이 연장되는 경우 간접노무비의 실비산정은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제66조의 규정에 의한 계약예규「정부 입찰·계약 집행기준」제14장(실비의 산정)에 의거 산정된 실 발생비용으로 계상하되 계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비를 초과하여 계상할 수 없다.”(제1항), “그 밖에 공사이행기간의 변경에 따른 실비산정의 기준은「정부 입찰·계약 집행기준」제73조에 정한 바를 따른다.”(제2항)라고 규정한 사실은 앞서 살펴보았다.

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16578호로 개정되기 전의 것) 제19조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약·제조계약·용역계약 또는 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동, 설계변경, 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다.”고 규정하였고, 같은 법 시행령 제66조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 법 제19조의 규정에 의하여 공사·제조 등의 계약에 있어서 제64조 및 제65조의 규정에 의한 경우 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다.”고 규정하였다. 한편 위 시행령 제66조에 따라 제정되어 이 사건 공사도급계약 당시 시행 중이던, 구「정부 입찰·계약 집행기준」(기획재정부 계약예규 제108호, 2012. 9. 22. 폐지제정, 이하 ‘집행기준’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

간접공사비 산정기준에 관한 판단

당사자들의 주장

원고들

이 사건 공사도급계약은 이 사건 일반조건에서 정한 사항 외에 필요한 경우에 한하여 이 사건 특수조건을 정하도록 하였으므로, 이 사건 특수조건의 내용이 이 사건 일반조건의 내용과 상충될 경우 이 사건 일반조건이 우선 적용된다.

설령 이 사건 특수조건이 이 사건 일반조건보다 우선 적용된다고 하더라도, 이 사건 특수조건 제23조 제1항은 1 이 사건 일반조건 제3조, 2 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 시행령 제4조, 3 건설산업기본법 제22조 제5항, 4 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제6조를 위반하여 무효이다.

따라서 4차수 계약금액 조정신청에 따라 피고가 지급하여야 할 간접공사비는 이 사건 일반조건 제23조 제1항을 기준으로 “실비”를 초과하지 아니하는 범위 안에서 산출한 감정금액인 9,675,301,744원이다.

피고 이 사건 일반조건보다 우선하여 적용되는 이 사건 특수조건 제23조 제1항에 따르면 간접노무비의 실비산정은 계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비를 초과하여 계상할 수 없고, 위 조항에서 말하는 “산출내역서”는 ‘최초 총괄계약 체결 시의 산출내역서’를 의미하므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 간접노무비는 최초 총괄계약 체결 시의 산출내역서를 토대로 산정한 일평균 간접노무비에 연장된 공사기간을 곱한 금액으로 제한되어야 하고, 간접공사비 또한 위와 같이 제한된 간접노무비를 바탕으로 산출되어야 한다.

이 사건 일반조건과 이 사건 특수조건의 적용 순서 이 사건 일반조건 제3조 제3항은 “계약담당공무원은「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 공사 관계법령 및 이 조건에 정한 계약일반사항 외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우 공사계약이 사건 특수조건을 정하여 계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하였고, 이 사건 특수조건은 제3조 제3항에서 “계약문서는 상호보완의 효력을 지니나 해석의 순서는 다음 각 호에 의한다.”고 규정하면서, 제2호 “이 사건 특수조건”을 제6호 “이 사건 일반조건”에 앞서 규정한 사실은 앞서 살펴보았다. 위 인정 사실에 따르면, 이 사건 특수조건의 개별 규정이 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 특수조건 제23조 제1항은 이 사건 일반조건 제23조 제1항보다 우선하여 적용된다고 봄이 옳다. 이 사건 일반조건 제23조 제1항은 ‘실비를 초과하지 아니하는 범위’ 안에서의 계약금액 조정을, 이 사건 특수조건 제23조 제1항은 ‘실비를 기준으로 계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비를 초과하지 아니하는 범위’ 안에서의 계약금액 조정을 각 규정하여 위 각 규정이 서로 상충한다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 특수조건 제23조 제1항을 무효라고 할 수 없음은 아래 다)항에서 살펴보는 바와 같으므로, 결국 이 사건 일반조건 제23조 제1항이 이 사건 특수조건 제23조 제1항보다 우선하여 적용된다는 원고들의 주장은 이유 없다.

이 사건 특수조건 제23조 제1항의 효력에 관한 판단

이 사건 일반조건 제3조 및 국가계약법 시행령 제4조 위반 여부 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조). 이 사건 특수조건 제23조 제1항은, “계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비”를 실비 산정 시 일평균 간접노무비의 상한액으로 제시하고 있다. 위 규정은, 공사기간이 연장될 때마다 해당 기간에 실제 지출된 간접노무비, 기타경비를 개별적으로 산정하는 경우 그 산정에 상당한 시간과 비용이 지출되는 반면, 산정된 실비와 공기연장과의 관련성을 놓고 그 산정방법은 물론 결과의 적정성에 관하여 항상 분쟁의 소지가 남을 수밖에 없는 점을 고려하여, 공사도급계약 체결 당시 공사기간 동안에 소요될 간접노무비와 기타경비를 합리적으로 계상한 기준이라고 볼 수 있는 “계약상대자가 제출한 산출내역서상의 일평균 간접노무비”를 실비 산정 기준으로 명시함으로써 위와 같은 위험과 계약당사자들의 불편을 최소화하기 위한 규정이라고 할 것이다. 이러한 이 사건 특수조건 제23조 제1항의 규정 취지에, 전문건설업체인 원고들 또한 이 사건 공사도급계약 체결 당시 공사기간의 연장 가능성까지도 충분히 인식한 상태에서 공사기간 동안에 소요될 간접노무비와 기타경비를 합리적으로 계상하여 산출내역서를 작성하였을 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 이 사건 특수조건에 규정된 간접노무비와 기타경비 산정기준은 당사자들이 당초 총괄계약을 체결할 당시 예측 가능한 범위 내에서 간접노무비와 기타경비 산정에 관한 불편과 비용을 회피하기 위한 것일 뿐, 계약상대자인 원고들의 합리적인 기대에 반하거나 원고들에게 부당하게 불이익을 주는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 이 사건 일반조건 제3조 및 국가계약법 시행령 제4조를 위반하여 무효라는 원고들의 주장은 이유 없다.

건설산업기본법 제22조 제5항 위반 여부 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되어 2014. 2. 7.부터 시행된 것으로서 2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항에 따르면, 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서, 계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우(제1호), 도급계약의 형태, 건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 전가하는 경우(제3호), 민법 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우(제6호)에는 그 부분에 한정하여 무효로 된다. 비록 이 사건 공사도급계약의 체결 시기가 2013. 7. 24.로서 위 법 시행 전이기는 하나, 같은 법 부칙 제2조가 “제22조의2의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 도급계약을 체결하는 분부터 적용한다.”라고 규정한 것과 달리 제22조에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않은 이상, 위 규정은 이 사건 공사도급계약에도 적용된다고 봄이 옳다. 그러나 위 (1)항에서 살펴본 사정들에 원고들이 제출한 감사원의 감사보고서(갑 제17호증)에도 이 사건 특수조건 제23조 제1항은 불공정사례로 지적되지 않은 점을 더하여 보면, 원고들의 주장과 제출된 증거들만으로는 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 원고들에게 현저하게 불공정한 경우라고 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 건설산업기본법 제22조 제5항을 위반하여 무효라는 원고들의 주장은 이유 없다.

약관법 제6조 위반 여부 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관법의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 참조). 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 일반조건이 기획재정부 계약예규 제116호인데 반하여, 이 사건 특수조건은 제1조에서 “이 사건 특수조건은 발주기관이 실시설계 기술제안입찰로 집행하는 I공사를 위하여 계약상대자와 체결하는 공사도급계약의 내용 중 특수한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”라고 정하여 이 사건 특수조건이 국가를 당사자로 한 계약 일반이 아닌, 이 사건 공사도급계약이라는 특정 계약에 한하여 적용되는 것임을 명시한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 기준으로 삼은 “계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서”는 원고들이 작성하여 제출한 서류인 점을 더하여 보면, 이 사건 특수조건이 입찰안내서에 첨부되었다는 점만으로는 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 약관법의 규제대상인 ‘약관’이라고 인정하기 어렵다. 설령 이 사건 특수조건 제23조 제1항을 약관으로 보더라도, 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 참조). 살피건대, 1 국가계약법 시행령 제66조 제1항이나 이 사건 일반조건 제23조 제1항은 공사기간 연장에 따른 계약금액의 조정과 관련하여 ‘실비를 초과하지 아니하는 범위에서 조정한다.’라는 취지로 규정하고 있을 뿐 ‘실비 모두를 조정된 계약금액에 포함시켜야 한다.’라는 취지로 규정하고 있지 아니한 점, 2 앞서 본 바와 같이 이 사건 특수조건 제23조 제1항은 간접노무비 산정에 관한 불편을 피하기 위한 것으로서, 간접노무비와 기타경비 산정기준 또한 합리적 범위 내의 것이라고 볼 수 있는 점, 3 원고들도 입찰안내서를 통하여 이를 인지하고 산출내역서상 간접노무비를 정하였을 뿐 이 사건 공사도급계약 체결이나 각 차수별 계약 체결 과정에서 이를 지적한 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 원고들의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항 또는 그 내용이 고객에게 부당하게 불리한 약관 조항이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 약관법 제6조를 위반하여 무효라는 원고들의 주장은 이유 없다.

소결론 피고는 원고에게 이 사건 특수조건 제23조 제1항에 따라 산출한 4차수 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

이 사건 특수조건 제23조에 따른 간접공사비의 산정

이 사건 하수급인들이 지출한 간접공사비 포함 여부에 관한 판단

당사자들의 주장 원고들은 계약금액 조정대상이 되는 간접공사비에 원고들이 직접 지출한 간접공사비뿐만 아니라 이 사건 하수급인들이 지출한 간접공사비도 포함된다고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 하수급인들이 지출한 간접공사비는 원고들과 이 사건 하수급인들 사이의 계약 내용에 따라 원고들이 이 사건 하수급인들에게 지급하여야 할 금액이므로, 계약금액 조정대상이 아니라고 주장한다.

판단 제1항 인정사실과 [인정 근거]에서 든 증거들에 감정인 L(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정 결과와 각 보완감정 결과(이하 ‘이 사건 감정 결과’라 한다)를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 하수급인들이 지출한 간접공사비도 계약금액 조정대상이 되는 간접공사비에 포함된다고 봄이 옳다.

이 사건 일반조건 제23조 제1항과 특수조건 제23조 제1항은 공사기간 변경에 따른 계약금액 조정 시 ‘실비’를 초과하지 아니하는 범위 내에서 이를 조정하도록 규정하고 있을 뿐, 그 ‘실비’가 수급인이 직접 지출한 실비에 한정되는 것이라고 규정하고 있지 않다.

수급인의 귀책사유 없이 공사기간이 연장됨에 따라 간접공사비를 추가로 지출하여야 할 경우, 그 비용을 수급인이 직접 지출하는 것과 하수급인이 지출하는 것은 그 지출방식의 차이에 불과할 뿐이고 지출된 간접공사비를 도급인이 보전해 주어야 할 필요가 있다는 점에 있어서는 그 실질을 달리하지 않는다. 이러한 점에다가 하수급인은 도급인에 대한 관계에서 수급인의 이행보조자 내지 이행대행자의 지위에 있다는 점을 더하여 보면, 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정대상이 되는지 여부를 수급인이 그 비용을 직접 지출하였는지를 기준으로 가릴 수는 없다.

하수급인은 도급인과 직접적인 계약관계에 있지 아니하므로, 도급인을 상대로 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정청구를 할 수 없다. 그런데 공사기간 연장에 따라 수급인과 하수급인이 각각 간접공사비를 지출한 경우에, 수급인의 계약금액 조정대상에 하수급인의 간접공사비를 포함시키지 않게 되면 하수급인은 자신이 지출한 간접공사비를 보전받을 수 있는 길이 원천 봉쇄된다. 이와 같은 결과는 수급인이나 원사업자가 설계변경 또는 경제상황의 변동 등에 따라 발주자로부터 계약금액을 증액하여 지급받은 경우에 그 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여 하수급인이나 수급사업자에게 지급하도록

하수급인은 도급인과 직접적인 계약관계에 있지 아니하므로, 도급인을 상대로 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정청구를 할 수 없다. 그런데 공사기간 연장에 따라 수급인과 하수급인이 각각 간접공사비를 지출한 경우에, 수급인의 계약금액 조정대상에 하수급인의 간접공사비를 포함시키지 않게 되면 하수급인은 자신이 지출한 간접공사비를 보전받을 수 있는 길이 원천 봉쇄된다. 이와 같은 결과는 수급인이나 원사업자가 설계변경 또는 경제상황의 변동 등에 따라 발주자로부터 계약금액을 증액하여 지급받은 경우에 그 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여 하수급인이나 수급사업자에게 지급하도록 규정하고 있는 건설산업기본법 제36조 제1항과 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지에 어긋난다.

기획재정부 계약예규 제470호로 2019. 12. 18. 개정된 공사계약 일반조건 제23조 제1항은 “계약담당공무원은 공사계약에 있어서 제20조 및 제22조에 의한 경우 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정(하도급업체가 지출한 비용을 포함한다)하며, 계약예규「정부입찰·계약 집행기준」제16장(실비의 산정)을 적용한다.”라고 규정하여 하수급인이 지출한 비용을 포함시키는 것으로 개정되었다. 위 개정은 앞서 본 바와 같은 여러 사정들을 고려하여 계약금액 조정대상이 되는 ‘실비’에 하수급인이 지출한 비용이 포함되는 것임을 명확하게 하기 위한 조치로 보인다.

감정인이 산정한 4차수 연장기간 하수급분 간접공사비는 4차수 계약의 공사기간이 826일 연장됨에 따라 이 사건 하수급인들이 추가로 지출한 간접공사비에 해당하므로, 이 사건 하수급인들이 지출한 간접공사비는 공사기간 연장과 객관적으로 관련된 것으로서 상당한 범위 내에 있는 비용으로 봄이 타당하다.

간접노무비의 산정

“실 발생비용”의 산정

인정 사실 이 사건 감정 결과[2020. 2. 26.자 감정서 44/146쪽, 2020. 9. 28.자 감정보완회신서(2차) 18/21쪽]와 변론 전체의 취지에 따르면, 간접노무비에 관한 원고들의 실 발생비용이 아래 [표3] 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고의 주장에 관한 판단 1 퇴직급여충당금 제외 주장에 관한 판단 가 주장 집행기준 제73조 제1항에 따르면 간접노무비 실비 산정 시 객관적인 자료에 의하여 지급이 확인된 임금을 기준으로 산출하여야 하는데, 원고들이 제출한 급여 지급내역에는 퇴직급여충당금에 관한 내용이 포함되어 있지 아니하므로 퇴직급여충당금은 실비 산정 시 제외되어야 한다. 나 판단 퇴직급여충당금은 기업의 임원이나 사용인이 현실적으로 퇴직할 때에 지급하여야 할 퇴직금에 충당하기 위하여 당해 기업이 미리 계상하는 부채성충당금으로서 그 성격상 급여명세서 등에 기재되지 아니하는 비용이다. 이러한 퇴직급여충당금의 성격을 고려하여, 예정가격 작성기준(기획재정부계약예규 제534호, 이하 ‘예정가격 작성기준’이라 한다) 제10조 제2항도 “간접노무비는 직접 제조작업에 종사하지는 않으나, 작업현장에서 보조작업에 종사하는 노무자, 종업원과 현장감독자 등의 기본급과 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액으로 한다.”라고 정함으로써 퇴직급여충당금을 간접노무비에 포함시켰다. 위와 같은 퇴직급여충당금의 성격에 비추어 보면, 그 지급내역이 급여명세서 등에 포함되어 있지 않다는 사정만을 들어 퇴직급여충당금을 간접노무비에서 제외하여야 한다고 할 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 2 학자금, 우리사주, 강사료, 비정기상여금 제외 주장에 관한 판단 가 주장 이 사건 감정 결과는 간접노무비를 산정하는 데 근로자들에게 지급된 학자금, 우리사주, 강사료, 비정기상여금도 포함시켰으나, 집행기준 제73조 제1항 및 예정가격 작성기준 제10조 제2항, 제1항 단서에 따르면 제수당은 근로기준법상 인정되는 범위를 초과하여 계상할 수 없으므로, 근로기준법상 인정되는 범위에 해당하지 않는 학자금, 우리사주, 강사료, 비정기상여금은 실비 산정 시 제외되어야 한다. 나 판단 집행기준 제73조 제1항에 따르면, 간접노무비는 연장 또는 단축된 기간 중 당해현장에서 예정가격 작성기준 제10조 제2항 및 제18조의 규정에 해당하는 자가 수행하여야 할 노무량을 산출하고, 동 노무량에 급여 연말정산서, 임금지급대장 및 공사감독의 현장확인복명서 등 객관적인 자료에 의하여 지급이 확인된 임금을 곱하여 산정하되, 정상적인 공사기간 중에 실제 지급된 임금수준을 초과할 수 없다. 간접노무비 산출에 관한 위 조항은 ‘객관적인 자료에 의하여 지급이 확인된 임금’을 기준으로 간접노무비를 산정한다고 규정하면서, ‘정상적인 공사기간 중에 실제 지급된 임금수준을 초과할 수 없다.’는 제한을 두었을 뿐 학자금, 우리사주, 강사료, 비정기상여금의 산입 범위에 관한 별도의 제한을 두지 않았다. 따라서 위 각 항목에 관한 지출액이 정상적인 공사기간 중에 실제 지급된 임금 수준을 벗어난다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 각 항목은 전액 간접노무비에 산입된다고 봄이 옳다. 피고는, “상여금은 기본급의 년 400%, 제수당, 퇴직급여충당금은 근로기준법상 인정되는 범위를 초과하여 계상할 수 없다.”라고 규정한 예정가격 작성기준 제10조 제2항, 제1항 단서를 들어 근로기준법상 통상임금에 해당하지 않는 항목들은 실비 산정시 모두 제외되어야 한다고 주장하나, 집행기준 제73조 제1항은 간접노무비의 노무량 산출 대상 주체(직접 제조작업에 종사하지는 않으나, 작업현장에서 보조작업에 종사하는 노무자, 종업원과 현장감독자 등)에 관하여 예정가격 산출기준 제10조 제2항 및 제18조에 따른다고 규정하였을 뿐, 위 각 규정을 임금 산출의 기준으로 한다고 규정하지는 않았을 뿐 아니라, 예정가격은 입찰 또는 계약 체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정 기준으로 삼기 위하여 미리 작성·비치하여 두는 가액으로서[국가계약법 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30597호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호], 이는 뒤에서 살펴볼 간접노무비의 상한액 산정 시 기준이 되는 산출내역서에 적용되는 규정이라고 봄이 타당하고, 예정가격 작성기준 제10조 제2항, 제1항 단서의 ‘근로기준법상 인정되는 범위’가 ‘근로기준법상 통상임금’에 한정된다고 단정하기도 어려운 점을 종합하여 보면, 이 사건에서 위 각 항목에 관한 지출액이 정상적인 공사기간 중에 실제 지급된 임금수준을 벗어난다는 점에 관한 주장·증명이 없는 이상, 예정가격 작성기준의 위 규정만을 들어 실비 산정 시 위 각 항목을 제외하여야 한다고 보기 어렵다. 따라서 실비 산정 시 학자금, 우리사주, 강사료, 비정기상여금이 제외되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

간접노무비 상한액의 산정 - 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 정한 “산출내역서”의 의미 (가) 관련 법리 법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다202821 판결 참조).

판단 이 사건 특수조건 제23조 제1항의 문언내용 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 정한 ”계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서“는 ‘총괄계약 당시의 산출내역서’를 의미하는 것이 아니라 ‘차수별 계약 당시의 산출내역서’를 의미하는 것으로 해석함이 옳다. 1 제3항에서 살핀 바와 같이, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 특수조건 제23조 제1항 전단의 ‘공사이행기간’은 ‘총괄계약의 공사이행기간’이 아니라 ‘차수별 계약의 공사이행기간’을 의미한다고 봄이 옳다. 이와 같이 이 사건 특수조건 제23조 제1항 전단의 ‘공사이행기간’이 ‘차수별 계약의 공사이행기간’을 의미하는 것으로 해석되는 이상, 이 사건 특수조건 제23조 제1항 후단의 ‘계약 당시’도 ‘총괄계약 당시’가 아니라 ‘차수별 계약 당시’를 의미하는 것으로 보는 것이 타당하다. 2 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 참조). 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 특수조건 제23조 제1항에서 정하고 있는 ”산출내역서상의 일평균 간접노무비“는 산출내역서에 기재된 간접노무비를 공사기간(日數)으로 나누어 산정되는 것이다. 그런데 이 사건 특수조건 제23조 제1항에서 정하고 있는 산출내역서가 총괄계약 당시의 산출내역서를 의미하는 것이라면, 총괄계약 당시의 산출내역서에 기재된 간접노무비를 ‘총공사기간’으로 나누어 산정할 수밖에 없게 된다. 이는 잠정적 기준에 불과한 것으로서 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력이 인정되지 아니하는 ‘총공사기간’을 토대로 일평균 간접노무비를 산정한 다음 이를 토대로 계약당사자들 간에 어떠한 구속력을 부여하는 결과가 되는 것으로서, 이와 같은 결과가 계약당사자들의 진정한 의사에 부합하는 것이라고 볼 수는 없다. 3 총괄계약의 효력이 이른바 ‘계약단가’에 미치는 것임은 앞서 본 바와 같다. 그런데 ‘계약단가’란 개별 항목의 공사대금을 산출하는 기준으로서 당사자가 합의한 ‘단위당 가격’을 의미하는 것이므로, 이 사건 특수조건 제23조 제1항에서 정한 ‘일평균 간접노무비’와는 그 성질을 달리한다(계약단가는 ‘개별 항목의 공사물량 × 계약단가 = 개별 항목의 공사대금’이라는 산식에 사용되는 것인 반면에, 일평균 간접노무비는 ‘산출내역서상의 간접노무비 ÷ 공사기간 = 일평균 간접노무비’로 산정되는 것으로서 그 산정방식과 기능이 전혀 다르다). 따라서 총괄계약의 효력이 ‘계약단가’에 미친다는 사정만을 들어 이 사건 특수조건 제23조 제1항의 ”산출내역서“를 ‘총괄계약 당시의 산출내역서’라고 볼 수는 없다.

소결론 이 사건 특수조건 제23조 제1항이 정한 ”계약 당시 계약상대자가 제출한 산출내역서“는 ‘차수별 계약 당시의 산출내역서’를 의미한다. 한편 갑 제4호증의 12, 제18호증의 4의 각 기재, 이 사건 감정 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 4차수 계약 체결 당시의 산출내역서상 간접노무비는 599,841,154원인 사실을 인정할 수 있는바, 이를 4차수 최초 계약기간인 2016. 1. 27.부터 2016. 9. 23.까지의 기간일수 241일로 나눈 일평균 간접노무비는 2,488,967원(원 미만 버림)이고, 위 일평균 간접노무비를 기준으로 4차수 계약의 공사기간 연장 일수 826일에 대한 간접노무비 상한액을 산정하면 2,055,886,742원(= 2,488,967원 × 826일)이 된다. 그런데 위 (1)항에서 살펴본 간접노무비 실 발생비용 합계액 7,096,264,636원이 위 상한액 2,055,886,742원을 초과함은 계산상 명백하므로, 이 사건 특수조건 제23조 제1항에 따라 산정한 간접노무비는 위 상한액 2,055,886,742원이다.

경비의 산정

당사자들의 주장

원고들 실비 산정방식에 관한 집행기준 제73조 제3항은 당사자 사이에 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정 합의가 이루어져 그 연장된 공사기간 동안에 예상되는 실비를 산정하는 규정이므로, 이 사건과 같이 계약금액의 조정 합의가 이루어지지 않은 채 원고들의 귀책사유 없이 공사기간이 연장되어 원고들이 그 연장된 공사기간 동안 실제로 비용을 지출한 경우에는 위 규정에 따라 ‘기타경비’를 산정할 수 없고, 원고들이 실제 지출한 비용을 토대로 직접계상방식에 따라 ‘기타경비’를 산정하여야 한다.

피고 1 ‘기타경비’는 산출내역서를 기준으로 승률계상방식에 따라 산정하여야 한다. 2 국민건강보험료, 국민연금보험료는 직접노무비에 보험요율을 곱하여 산정하는 항목이므로, 직접노무비가 증가되지 아니한 이상 위 각 항목은 경비 산정 시 제외되어야 한다.

기타경비의 산정방식에 관한 판단

집행기준 제73조 제3항이 “경비 중 지급임차료, 보관비, 가설비, 유휴장비비 등 직접계상이 가능한 비목의 실비는 계약상대자로부터 제출받은 경비지출관련 계약서, 요금고지서, 영수증 등 객관적인 자료에 의하여 확인된 금액을 기준으로 변경되는 공사기간에 상당하는 금액을 산출하며, 수도광열비, 복리후생비, 소모품비, 여비·교통비·통신비, 세금과공과, 도서인쇄비, 지급수수료(7개 항목을 "기타경비"라 한다)와 산재보험료, 고용보험료 등은 그 기준이 되는 비목의 합계액에 계약상대자의 산출내역서상 해당비목의 비율을 곱하여 산출된 금액과 당초 산출내역서상의 금액과의 차액으로 한다.”라고 규정하였음은 앞서 살펴보았다.

위 규정은, 지급임차료, 보관비, 가설비, 유휴장비비 등 직접계상이 가능한 비목의 경우 경비지출관련 계약서, 요금고지서, 영수증 등 객관적인 자료 확인이 용이함을 고려하여 직접계상방식을 채택한 반면, 기타경비의 경우 그 금액이 소액일 뿐만 아니라 그 비용의 성질상 수급인이 제출하는 근거서류만으로는 당해 공사와의 관련성을 명확하게 확인하는 것이 용이하지 않다는 사정을 고려하여 승률계상방식을 채택한 것으로 보인다.

위와 같이 간접공사비 중에서 해당 항목이 차지하는 비율과 증명(근거서류)의 정확성 및 용이함 등을 두루 고려하여 실비산정방식에 차이를 둔 집행기준 제73조 제3항의 규정 취지에 위 규정이 기타경비의 산정방식을 승률계상방식에 의하도록 규정하면서 계약당사자들 사이에 계약금액 조정에 대한 합의가 성립된 경우에만 이를 적용하는 것으로 그 범위를 제한하고 있지 아니한 점을 더하여 보면, 기타경비는 이 사건 특수조건 제23조 제3항, 집행기준 제73조 제3항에 따라 승률계상방식으로 산정함이 옳다.

기타경비 중 국민건강보험료, 국민연금보험료 포함 여부에 관한 판단 2020. 6. 24.자 보완감정 결과와 변론 전체의 취지에 따르면, 감정인은 급여명세서 등을 통해(사회보험료에 해당하는 국민건강보험, 국민연금보험은 회사와 개인이 50%씩 부담) 지급이 확인된 국민건강보험료, 국민연금보험료를 실비로 산정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 객관적인 자료 확인이 용이한 항목의 경우 직접계상 방식을 채택한 집행기준 제73조 제3항의 취지를 더하여 보면, 위 국민건강보험료, 국민연금보험료는 그 증명과정에서 현장조직도와 급여명세서 등을 통해 당해 공사와의 관련성 및 지출금액을 용이하게 파악할 수 있는 항목으로서 간접노무인원과 관련하여 실제 지출된 금액이므로, “실 발생비용”에 포함된다고 봄이 옳다. 원고들의 산출내역서상 국민건강보험료, 국민연금보험료가 직접노무비에 보험요율을 곱하여 산정하는 항목이라는 점만으로는 간접노무인원과 관련하여 실제로 지출된 위 각 비용을 “실 발생비용”에서 제외하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 실비 산정 시 국민건강보험료, 국민연금보험료가 제외되어야 한다는 피고의 주장은 이유 없다.

소결론 갑 제4호증의 12, 제18호증의 4의 각 기재, 이 사건 감정 결과 중 일부와 변론 전체의 취지를 종합하면, 4차수 공사기간 연장에 관하여 승률계상방식에 따라 산정되는 기타경비, 산재보험료, 고용보험료를 제외한 나머지 경비는 아래 [표4]의 해당 항목 기재와 같은 사실, 4차수 계약 체결 시의 계약서와 산출내역서상의 산재보험료율은 3.7%, 고용보험료율은 1.24%, 기타경비율은 2%, 일반관리비율은 1.2%, 이윤율은 1%인 사실을 인정할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 승률계상 시 기준이 되는 계약서와 산출내역서는 4차수 계약 체결 시의 계약서와 산출내역서라고 해석함이 타당한바, 위 나)항의 간접노무비 2,055,886,742원에 위 각 비율을 적용하여 산정한 기타경비, 산재보험료, 고용보험료의 각 액수(원 미만 버림, 이하 같다)는 아래 [표4]의 해당 항목 기재와 같다.

기타 항목의 산정

일반관리비, 이윤 앞서 산출한 간접노무비가 2,055,886,742원, 경비가 1,174,142,640원이므로, 순공사원가는 3,230,029,382원(= 2,055,886,742원 + 1,174,142,640원)이 된다. 한편 집행기준 제76조에 따르면, 일반관리비 및 이윤은 집행기준에 따라 산출된 금액에 대하여 계약서상의 일반관리비율 및 이윤율에 의하여 국가계약법 시행규칙 제8조에서 정하는 율(공사계약의 경우 일반관리비 비율은 6%, 이윤율은 15%)의 범위 내에서 결정하여야 한다. 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 일반관리비율 및 이윤율의 기준이 되는 계약서와 산출내역서는 4차수 계약 체결 시의 계약서와 산출내역서라고 해석함이 타당한바, 갑 제4호증의 12, 제18호증의 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면 4차수 계약 체결시의 계약서와 산출내역서상의 일반관리비 비율은 1.2%, 이윤율은 1%인 사실을 인정할 수 있고, 위 각 비율을 적용하여 산정한 일반관리비, 이윤은 아래 [표5] 기재와 같다.

손해보험료 앞서 살펴본 이 사건 일반조건 제10조 제1항, 이 사건 특수조건 제8조 제1항, 제11항, 집행기준 제55조에 따르면, 원고들은 이 사건 공사에 대하여 공사손해보험에 가입할 의무가 있다. 한편 집행기준에 따르면 공사손해보험의 보험기간은 ‘해당공사 착공 시부터 발주기관의 인수 시까지’로 하여야 하고(제59조 제2항), 손해보험가입금액은 공사의 보험가입 대상 부분의 계약금액에서 부가가치세와 손해보험료를 제외한 금액을 기준으로 하며(제57조 제1항), 보험료 계상을 위한 보험료율은 계약담당공무원이 K, 손해보험회사등으로부터 제공받아 이를 기초로 하여 산정한다(제60조 제2항). 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 보험료율의 기준이 되는 계약서와 산출내역서는 4차수 계약 체결시의 계약서와 산출내역서라고 해석함이 타당한바, 갑 제4호증의 12, 제18호증의 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면 4차수 계약 체결 시의 계약서와 산출내역서상의 손해보험료율은 0.104%인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 살펴본 순공사원가 3,230,029,382원, 일반관리비 38,760,352원, 이윤 32,687,897원의 합계액인 3,301,477,631원에 위 손해보험료율을 적용하여 산정한 손해보험료는 3,433,536원[= (3,230,029,382원 + 38,760,352원 + 32,687,897원) × 0.104%]이 된다.

소결론 결국 이 사건 특수조건 제23조에 따라 산정한 간접공사비는 합계 3,304,911,167원(= 순공사원가 3,230,029,382원 + 일반관리비 38,760,352원 + 이윤 32,687,897원 + 손해보험료 3,433,536원)이 된다.

피고의 항쟁에 관한 판단

설계변경에 따른 증액분 공제 항변에 관한 판단

주장 원고들과 피고는 4차수 2회 변경계약 체결 시 212일 연장에 관한 간접공사비 26,845,446원을 반영하여 계약금액을 증액하였다. 공사기간 연장을 직접적인 원인으로 한 간접공사비를 산정할 때 위 설계변경으로 증가한 간접공사비 부분을 공제하지 않으면 원고들이 간접공사비를 중복 취득하게 되는 결과가 되어 부당하므로, 위 26,845,446원은 피고가 지급하여야 할 간접공사비에서 공제되어야 한다.

판단

갑 제4호증의 14, 제5호증의 5, 을 제4 내지 7호증의 각 기재에 따르면, 원고들이 이 사건 공사의 알파지역 특별과업을 진행하던 중 미합중국 측 보안관리자의 요구로 알파지역 인접구간에 보안강화를 위한 추가제약이 발생한 사실, 원고들은 피고에게 위 추가제약에 따른 설계변경과 공기연장을 반영한 계약금액 조정신청을 하였고, 피고는 이를 승인하여 2016. 12. 22. 공사기간을 212일 연장하는 한편 공사대금도 증액하는 내용의 총괄 7회 변경계약 및 4차수 2회 변경계약을 각 체결한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 제1항 인정 사실과 [인정 근거]에서 든 증거들에 을 제6호증의 기재를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정들을 종합하여 보면, 설계변경에 따른 계약금액 조정 시 일부 간접공사비가 반영되었다고 해서 이를 위 3)항의 간접공사비에서 공제할 수는 없다고 봄이 옳다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다. 1 이 사건 일반조건 제20조 제5항에 따르면, 설계변경에 따른 계약금액의 증가분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 산업안전보건관리비 등 승률비용과 일반관리비 및 이윤은 산출내역서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 산업안전보건관리비율 등의 승률비율과 일반관리비율 및 이윤율에 따른다. 위 규정의 취지는 설계변경 시 일정 범위 내에서 간접공사비가 증가하는 것으로 의제하여 이를 설계변경 시의 계약금액 조정에 반영시키도록 하는 것일 뿐, 공사기간의 연장과는 직접적인 관련이 없다. 2 실제로도 위와 같이 설계변경으로 작성된 변경계약서의 각 원가계산서 항목에 산정된 간접노무비, 경비 등의 간접공사비는 공사기간의 연장과 관계가 없는 것으로 보이고, 그 금액도 이 사건 일반조건에 따라 직접공사비에 해당 비목별로 일정 요율을 곱하여 산출하는 방식으로 계산된 것이다. 3 공사기간 연장 없이 설계변경만 있었던 경우에도 위 조항에 따라 간접공사비는 일정 비율 반영되므로, 만일 설계변경으로 증액된 간접공사비를 공사기간 연장으로 발생한 간접공사비에서 공제하여야 한다면 공사기간 연장 없이 설계변경만 있었던 경우와 비교하여 계약상대방에게 부당하게 불리한 결과가 된다.

감액 주장에 관한 판단

주장 이 사건 공사도급계약의 일반조건과 특수조건에 따르더라도 일정한 산식에 따라 조정금액이 곧바로 산출되는 것은 아니므로, 합리적인 범위에서 간접공사비의 감액이 이루어져야 한다.

판단 이 사건 공사도급계약의 일반조건과 특수조건에는 공사기간의 변경 등 계약내용의 변경에 따른 계약금액 조정의 상한액에 관한 기준만 제시되어 있을 뿐 물가변동으로 인한 계약금액조정과 같이 일정한 산식에 따라 조정금액이 곧바로 산출되는 것이 아니므로, 법원으로서도 신의칙 및 공평의 원칙상 계약내용이 변경된 경위와 그 이유 등을 고려하여 실비의 한도 내에서 적정한 조정금액을 결정할 수 있다. 이 사건 일반조건 제23조에서 준용하는 제20조에 따라 당사자 사이의 협의로 공사기간 변경에 따른 계약금액 조정절차가 진행되었을 경우 앞서 산정한 간접공사비보다 다소 적은 금액으로 계약금액 조정이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, 원고들과 이 사건 하수급인들이 공사기간 연장으로 인해 지출한 비용의 규모와 내용 등을 고려하여 보면, 계약금액 조정대상이 되는 간접공사비는 앞서 산정한 간접공사비에서 10% 상당액을 감액한 금액인 2,974,420,050원(= 3,304,911,167원 × 90%)으로 정함이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 있다.

출자지분율에 따른 지급액의 산정

이 사건 공동수급체의 구성원별 계약참여 지분율이 원고 A 44%, 원고 B 20%, 원고 C 15%, 원고 D 8%, 원고 E 8%, 원고 F 5%인 사실은 앞서 살펴보았으므로, 피고는 원고들에게 위 2,974,420,050원을 원고들의 위 각 출자지분율에 따라 나눈 금액을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 A에 1,308,744,822원(= 2,974,420,050원 × 44%), 원고 B에 594,884,010원(= 2,974,420,050원 × 20%), 원고 C에 446,163,008원(= 2,974,420,050원 × 15%, 원 미만 올림), 원고 D, E에 각 237,953,604원(= 2,974,420,050원 × 8%), 원고 F에 148,721,002원(= 2,974,420,050원 × 5%, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 원고들이 [표2]의 순번 6번 공문과 계약금액 조정보고서의 발송 및 이 사건 소장 부본의 송달로써 4차수 계약의 계약금액 조정신청을 하고 30일이 경과한 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 4차수 준공대가 수령 다음날인 2020. 7. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정할 수 있는 이 판결 선고일인 2021. 11. 25.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 지연손해금에 관하여 상법이나 소송촉진 등에 관한 특례법이 아닌, 국가계약법 제15조, 같은 법 시행령 제59조가 적용되므로 위 지연손해금 기산일인 2020. 7. 15. 기준 한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리인 연 2.7%가 적용되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 국가계약법 제15조에 따르면, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사, 제조, 구매, 용역, 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약의 경우 ‘검사를 하거나 검사조서를 작성한 후’에 그 대가를 지급하여야 하고(제1항 본문), 그 대가는 계약상대자로부터 대가 지급의 청구를 받은 날부터 대통령령으로 정하는 기한까지 지급하여야 하며, 그 기한까지 대가를 지급할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지연일수에 따른 이자를 지급하여야 한다(제2항). 또한, 같은 법 시행령에 따르면, 위 대가는 같은 법 시행령 제55조에 따른 ‘검사를 완료한 후’ 계약상대자의 청구를 받은 날부터 5일 이내에 지급해야 하고(제58조 제1항), 위 대가지급기한까지 대가를 지급하지 못하는 경우에는 지급기한의 다음날부터 지급하는 날까지의 일수에 당해 미지급금액 및 지연발생 시점의 금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 대출평균금리를 말한다)를 곱하여 산출한 금액을 이자로 지급하여야 한다(제59조). 위와 같은 국가계약법과 같은 법 시행령의 조문 구조와 문언을 종합하여 보면, 국가계약법 제15조, 같은 법 시행령 제59조는 기성검사 등을 통해 그 지급의무가 확정된 기성대가나 준공대가의 지급을 지체할 경우에 적용되는 것으로 해석될 뿐이고, 이 사건과 같이 당초 약정한 계약상의 공사대금 이외에 그 지급의무의 존부 자체가 불명확하여 다툼이 있는 추가비용에 대해서까지 일률적으로 적용되는 것이라고 해석할 수는 없다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.